最高法院刑事判決113年度台上字第2130號上 訴 人 賴敏翔上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年3月12日第二審判決（113年度上訴字第33號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度調院偵字第95號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、以違反本人意願之方法使少年被拍攝影像罪部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以上訴人賴敏翔經第一審論其犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑3年7月，並諭知相關沒收後，明示僅就第一審判決刑之部分提起第二審上訴。經原審審理結果，維持第一審判決所量刑期，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其憑以裁量之依據及理由。
三、上訴意旨略以：上訴人已經認罪並與被害人甲女、乙男（真實姓名年籍均詳卷）和解，其領有輕度身心障礙證明，且要扶養配偶與年幼之兒童，原審量刑實屬過苛，有違罪刑相當原則等語。
四、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。
原判決已說明經綜合第一審囑託彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院就上訴人於本案行為時之精神狀態鑑定結果（彰基精字第0000000000號精神科精神鑑定報告書）、上訴人原審辯護人所提出之另案判決（臺灣彰化地方法院109年度簡字第533號判決）、彰化基督教兒童醫院兒童神經科診療紀錄、及上訴人相關病歷、心理衡鑑報告等證據資料，認定上訴人於本案行為時，未因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辯識而行為之能力顯著降低，無從依刑法第19條第2項規定減輕其刑；惟審酌兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項（即本件以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪）為7年以上有期徒刑之重罪，考量上訴人就此部分業已坦承犯罪，並於第一審審理時與甲女及乙男均達成調解，暨本案之行為手段、危害程度等節，認上訴人此部分有情輕法重而堪憫恕之情形，因而依刑法第59條規定酌減其刑。復以上訴人之責任為基礎，於原判決理由欄三、㈡、⒉說明如何審酌包括上訴人已經認罪並與被害人調解賠償，其與配偶均領有身心障礙證明，且需扶養配偶及小孩之犯後態度、身心及家庭經濟狀況等刑法第57條所列各款情形，因而維持第一審對於上訴人所為刑之量定等旨。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦無濫用權限或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨指摘原判決量刑過重，有判決不適用法則之違誤等語，並非合法上訴第三審之理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。另本件既從程序上駁回，所請從輕量刑，亦無從斟酌，附此敘明。
貳、成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。又該條項第2款至第9款所定係以罪為標準，注重在罪，與第1款所定以刑為標準，注重在刑者不同，因之第2款至第9款之罪，縱因分則條文加重，仍無上訴第三審法院之餘地。
二、本件原判決駁回上訴人經第一審論處其犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第346條第3項、第1項之成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑5月，關於刑之部分判決（上訴人明示僅就第一審判決刑之部分提起第二審上訴），核屬刑事訴訟法第376條第1項第7款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人就此部分提起上訴，為法所不許，應予駁回。至原判決正本記載「如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀」，附註有關不服原判決得提起上訴之記載，係屬誤載，上訴人並不因該誤載而生得上訴第三審之效果，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉法 官 周盈文法 官 李麗珠法 官 劉方慈本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 113 年 6 月 25 日