最高法院刑事判決113年度台上字第2169號上 訴 人 陳明達選任辯護人 楊俊鑫律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年2月6日第二審判決（112年度上訴字第5314號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第34186、49945號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人陳明達有如第一審判決犯罪事實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴，已詳細敘述第一審判決之量刑(包含定應執行刑)，並無違誤，應予維持之理由。其所為論斷、說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形。
三、上訴意旨略以：㈠原審所定於民國113年1月3日審判期日，上訴人因發生交通事
故而無法到庭。上訴人與原審辯護人以電話聯絡告知上情，並由辯護人當庭陳明等情，此有原審審判筆錄之記載可憑，可見上訴人未到庭有正當事由。原審未待上訴人到庭陳述，逕行判決，所踐行之訴訟程序違反刑事訴訟法第379條第6款規定。
㈡為彌補告訴人即被害人A女（代號：AE000-A111028，00年0月
生，真實姓名年籍均詳卷）及A女家人之傷痛，原審有提供適切平臺進行修復程序之必要。倘A女及其家人獲得一定程度之填補或修復，攸關上訴人犯罪所生之危害或損害、犯罪後態度等量刑輕重審酌事項，而影響量刑之輕重。且上訴人犯後深感悔意，積極尋求與A女成立民事上和解。原審未踐行修復式司法之正當法律程序，亦未審酌上情，遽行判決，有訴訟程序違背法令及判決理由不備之違法。
㈢請審酌上訴人於原審宣示判決後，已與A女成立民事上和解，
並給付賠償金額；有年邁及患重度身心障礙之父親必須扶養；需要清償給付A女賠償金額之貸款等情，予以宣告緩刑。
四、惟查：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47
條定有明文。又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，為刑事訴訟法第371條所明定，所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言。
上訴意旨雖指稱，上訴人係因發生交通事故而無法於原審審判期日到庭，係有正當理由等情，惟卷查，上訴人之辯護人於原審審判期日，並未陳明上訴人所指發生交通事故而無法到庭之具體情形。且迄至原審宣示判決止，上訴人及其辯護人已知原審依刑事訴訟法第371條規定，不待上訴人到庭陳述，逕行辯論終結，並定期宣判，而僅於113年1月30日由辯護人提出「刑事請求狀」，陳明上訴人與A女進行調解之日期係在原審宣示判決日期之後，請求再開辯論等語，亦未提出其有不能到庭正當原因之相關事證。又上訴人提起上訴第三審，亦未主張並釋明其係因何等突發之重大交通事故，而未能到庭之具體情事。上訴意旨空言主張：其有正當理由而未於原審審判期日到庭云云，難認有據。原審依刑事訴訟法第371條規定，不待上訴人陳述逕行判決（已由辯護人在場為上訴人辯護），依上開說明，尚難任意指為違法。此部分上訴意旨任意指摘：原審未待其到庭陳述，逕行判決違法云云，並非合法之第三審上訴理由。
㈡刑事訴訟法第271條之4第1項「法院於言詞辯論終結前，得將
案件移付調解；或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復」之規定，係刑事程序體現「修復式司法」理念之一環，揆其立法目的係期能藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安之方法，以切合被害人需要，並修復因衝突而破裂之社會關係，故授權法院斟酌被告、被害人或其家屬進行調解之意願，以及達成調解之可能性與適當性，而得使用既有之調解制度，將案件移付調解（或轉介修復）。從而，此項制度係為保障被害人權益而設，與被告訴訟權之保障，並無直接關聯。何況，縱經調解成立或轉介修復完成，僅供法院量刑之參考。倘法院已斟酌卷內可考之被害人意願，並衡量達成調解之可能性及適當性等條件後，認無必要進行「修復式司法」程序，並無違法可言，亦不影響判決結果，當事人不得因此指摘訴訟程序違法，而據為第三審上訴之合法理由。卷查，第一審已安排上訴人與A女等人進行民事上調解，惟未達成共識（見第一審卷第55頁）。又A女於原審審理時具狀陳稱上訴人非真心悔悟等情，而未表達有進行和解或調解之意願，且A女之母親則具狀表明不同意和解之意向；原審辯論終結後，上訴人具狀請求再開辯論，經告訴代理人轉知A女之意見「不願意原諒被告（按即上訴人）且不同意給予緩刑的機會」等語（見原審卷第101至103、105頁）。原審斟酌A女及A女家人之意願，未進行「修復式司法」程序，且未就上訴人未與A女成立民事上和解之情，執為從重量刑之審酌事項，自無違法可指。此部分上訴意旨，任意指摘：原審未進行「修復式司法」程序，遽行判決違法云云，同非上訴第三審之適法理由。
㈢刑之量定及執行刑之酌定，均屬事實審法院得依職權裁量的
事項，倘科刑時係以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列一切情狀，予以整體評價，而其所量之刑及酌定之應執行刑，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形（即違反比例、公平及罪刑相當原則者），即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。
原判決說明：第一審就上訴人所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性影像共計2罪（其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑〈得併科罰金〉），審酌上訴人之犯罪手段(包含所拍攝影像之具體內容)、A女身心受有嚴重創傷及上訴人犯後坦承犯行等一切情狀，分處有期徒刑1年3月、1年3月，並合併定應執行有期徒刑1年6月，尚稱妥適之旨，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。至上訴意旨所指原審宣示判決後，上訴人已與A女成立民事上和解，並給付賠償金額等情，原審既無從審酌，亦無違法可指。此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決所為量刑及所定應執行刑過重違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨，係對於原審已經詳為論斷說明之事項，以及量刑(包括定應執行刑)裁量職權之適法行使，漫事爭論，而非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形。依上開說明，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又本件既從程序上駁回上訴，則上訴意旨請求宣告緩刑等情，無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 錢建榮法 官 林婷立本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 113 年 6 月 17 日