最高法院刑事判決113年度台上字第2251號上 訴 人 吳柏翰上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年3月26日第二審判決（113年度上訴字第131號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第5561號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審因上訴人吳柏翰明示僅對第一審判決關於刑之部分提起一部上訴，而撤銷第一審就其犯販賣第二級毒品罪所處不當之刑，改判適用刑法第59條規定酌減其刑後，處有期徒刑7年。已以第一審認定之事實為基礎，說明如何審酌量刑之理由。
三、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及行為人所指其毒品來源之事而言，才能因其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行。否則，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。原判決已說明上訴人在另案臺灣彰化地方法院112年度國審交訴字第1號不能安全駕駛致人於死案件，於民國112年1月23日、25日之警詢時，僅泛稱另案扣得之甲基安非他命係於112年1月21日向綽號「弟弟」之人購買，但不知「弟弟」之真實姓名、年籍，也沒有聯絡方式等語，嗣本案員警於112年3月13日詢問時，上訴人雖指稱上開甲基安非他命係於112年1月23日上午向邵宜鴻購得等語，然依彰化縣警察局彰化分局（下稱彰化分局）之函復內容，已表示查獲邵宜鴻涉嫌販賣毒品甲基安非他命一案，係該分局警員於112年1月28日詢問蔡松諺，依據蔡松諺於警詢內之供述始知上情，復於112年3月13日詢問上訴人時證實上情，有該分局函暨職務報告在卷可參，經核對卷內蔡松諺112年1月28日警詢筆錄及犯罪嫌疑人指認表，蔡松諺確已於該次警詢時明確指認邵宜鴻於112年1月23日販賣甲基安非他命給上訴人，顯見本件乃因蔡松諺之指認才查獲邵宜鴻112年1月23日販賣甲基安非他命給上訴人之犯行。況上訴人本案販賣甲基安非他命給王心禹之時間為112年1月14日，早於上開購得另案甲基安非他命之時間，2者間亦難認有因果關係存在，故上訴人之本案犯行尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。至上訴人雖辯稱本案販賣給王心禹之甲基安非他命亦係向邵宜鴻購得，然無法提出對話紀錄或其他證據可資佐證，且警方調查移送邵宜鴻販毒之犯罪事實，亦僅有112年1月19日販賣甲基安非他命給蔡松諺、112年1月23日販賣甲基安非他命給上訴人之犯行，並無在此之前之販毒行為，有彰化分局刑事案件報告書附卷可憑，自難認有因上訴人之供述而查獲邵宜鴻於112年1月14日之前之販毒行為，原審辯護人主張已因上訴人之供述而查獲邵宜鴻112年1月13日之販毒行為，亦有所誤會等旨。所為論斷，均有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無適用經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾等違誤，乃屬原審採證、認事及量刑職權之適法行使，自不容任意指摘為違法。
四、109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告須於偵查「及」審判中皆行自白，始有上開規定之適用，倘被告僅曾於偵查中或僅曾於審判中自白，而非於偵查及歷次審判中均自白，皆與上揭規定文義不合，而不能邀前揭減輕其刑之寬典。又此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品以行為人主觀上具有營利之意圖為前提要件，行為人於偵、審中雖均坦承有交付毒品及收取款項之客觀事實，但若否認有販賣毒品營利之意圖，則依其所陳述之事實顯然與前揭販賣毒品罪之主要構成要件不合，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。再毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。原判決並敘明原審辯護人雖為上訴人主張於本案有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，然上訴人於偵查中固坦承有收受王心禹新臺幣（下同）4500元及交付甲基安非他命之事實，惟否認有販賣之意圖，辯稱：我沒有從中獲利，算是賠錢，因為王心禹是我老婆賴芊瑜勒戒時同一監房的朋友，我才會以成本以下的價格賣給她，我不太懂販賣跟幫助施用間的差異等語，於第一審審理中雖陳稱有意圖營利的意思，惟就營利意圖仍有保留，辯稱：我不是為了賺錢才販賣給王心禹，王心禹是我太太的朋友，認識一陣子了，想說她也沒在工作，我不是出於營利的目的，我跟上手拿1錢的甲基安非他命是1萬元，我拿半錢給王心禹也只跟她收4500元，想說便宜賣她，我給王心禹的毒品沒有再稀釋過，不知道重量有沒有夠，可能會有一些量差等語，難認上訴人就販賣毒品營利之意圖已為自白，是以雖上訴人於原審審理時已自白本案犯行，然於偵查、第一審審理中既未自白本案犯行，依上述說明，即無上開毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用等旨。核其論斷，乃原審本諸事實審職權之行使，對調查所得之證據而為價值判斷，並無違背客觀存在之經驗及論理法則，於法尚無不合，亦不容任意指摘為違法。
五、刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」依其立法理由，乃立法權有限度授予職司審判之法官，用以調和個案，以符合正義。此為法院得自由裁量之事項，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，即使予以宣告最低度刑，猶嫌過重，始有適用。此犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害之程度、侵害之手段與行為人主觀不法之程度，及行為人雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之減刑要件，但有配合檢、警調查，並有效阻斷毒品擴散或仍有助益於溯源追查等立功表現及於原審已坦承犯行、知錯悔悟之犯後態度，仍應列為酌減或減輕事由，以為適切判斷及裁量。原判決已說明上訴人係因王心禹向其提出購買毒品之要約，雙方談定半錢第二級毒品甲基安非他命4500元之買賣條件，嗣王心禹匯款至上訴人之郵局帳戶後，上訴人才與王心禹相約見面交付毒品，並非上訴人主動邀約兜售，販賣之數量、對價為半錢1.875公克、4500元，販賣毒品之數量及所得非鉅，且上訴人於本案之前並無任何施用、販賣毒品之前科，僅係一時貪圖小利而為本案犯行，其主觀惡性及犯罪情節與長期販賣毒品牟取不法暴利之毒梟顯然有別，而上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最低度刑為10年以上有期徒刑，惟就上訴人上開所販賣毒品之數量、對價及行為態樣等情節輕微情狀全盤觀察，若處法定最低刑度有期徒刑10年，客觀上仍有法重情輕、犯情可憫，而適用刑法第59條規定酌減其刑等旨。並敘明上訴人於原審審理時已坦承犯行知錯悔悟，犯後態度良好，兼衡上訴人自陳學歷為大學肄業之智識程度、另案遭羈押前為板模工，已婚，育有1名3歲女兒，配偶在監執行之生活狀況等一切情狀及檢察官之意見，量處有期徒刑7年，既未逾越酌減其刑後之處斷刑範圍，且已依上訴人所為犯行情輕法重之情，予以差異化處理，無違公平正義情形。核其所為量刑已屬從輕，並未違背比例原則、罪刑相當原則，自屬原審刑罰裁量職權之適法行使，不容任意指摘有量刑過重之違法。
六、憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係就個案採適用上違憲之宣告模式，仍維持該規定之法規範效力，僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束。再毒品危害防制條例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪之法定刑通盤檢討之必要，惟各罪之法定刑既仍留有由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑相當原則，甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原則之違憲疑慮，已有所不同，尚無違憲之疑義。至刑法第59條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。既屬例外授權，復已設定嚴格之要件，自僅符合要件者，始得據以減刑。而前引憲法法庭判決主文第2項創設之減刑事由，已係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張。原審依憑前述上訴人顯可憫恕之犯罪情狀，及上訴人於原審就犯罪事實已坦承並認錯悔悟之犯後態度，參以上訴人雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之減刑條件，但仍有配合協助警方調查遏制毒品之擴散與流通，主觀惡性較低等情，認科以最低度刑仍嫌過重，而適用刑法第59條規定酌減其刑，已論敘說明如何認定上訴人情堪憫恕之事由，核其所為量刑，於法並無不合。至原判決就上訴人何以適用刑法第59條規定酌減其刑，所載敘第一審未及參酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，依刑法第59條規定酌減其刑之理由，雖與前揭憲法法庭判決意旨不符，尚有未洽，核屬贅餘，然除去後仍不影響本件適用刑法第59條規定酌減其刑之判決本旨，亦無量刑失當之違法可指。
七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，泛言：伊於本案之前並無施用、販賣毒品之前科，於本案所犯雖為販賣第二級毒品之重罪，然僅圖其量差，販賣毒品之數量、對價及所得不多，惡性及侵害法益不大，犯後已坦承犯行，且供出毒品上游之來源，原審所處刑度仍嫌過重等語。經核係憑持己見，對於原審法院刑罰裁量職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。另本件既從程序上駁回，所請從輕量刑，亦無從斟酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 莊松泉法 官 周盈文法 官 劉方慈法 官 梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官 林俊良中 華 民 國 113 年 6 月 14 日