最高法院刑事判決113年度台上字第3438號上 訴 人 吳○學選任辯護人 羅閎逸律師
田永彬律師徐仕瑋律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年5月30日第二審判決（111年度上訴字第1314號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第18638、34804號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。⑴、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳○學有如其犯罪事實欄所載，以社群媒體「臉書」暱稱「楊○軒」之身分，先於民國000年0月0日引誘少年Ａ女（00年0月生，姓名詳卷）自拍裸露胸部及下體之數位照片傳送予上訴人觀看，嗣犯意提升，自000年0月00日起至同年0月00日止，以恫嚇Ａ女之情詞，迫使Ａ女繼而自拍裸露下體之數位照片傳送予上訴人觀看之犯行，因而維持第一審論處上訴人脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號罪刑，並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人對此在第二審之上訴。⑵、第一審判決認定上訴人有如其犯罪事實欄一之㈠所載，自000年0月0日起至同年0月00日止，接續引誘少年Ｂ女（00年0月生，姓名詳卷）自拍裸露胸部及下體數位照片傳送予上訴人觀看之犯行，經論處引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪刑，並諭知相關之沒收。上訴人明示僅就第一審判決關於該罪之量刑部分提起第二審上訴，原審乃以第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查之基礎，經審理結果，因而撤銷其量刑並改判科刑，復就前揭上訴駁回及撤銷改判所處之徒刑，合併酌定應執行刑，均已詳敘其憑據及理由。
二、上訴人上訴意旨略以：以臉書暱稱「楊○軒」之人，於000年0月00日以通訊軟體Messenger傳送某則無法顯示內容之訊息予伊，應係竊得伊之個人資料後駭入伊電腦或手機，嗣「楊○軒」從伊向○○媒體股份有限公司註冊在伊住處之IP登入網路犯案，進而對Ａ女性剝削，此案與伊無關。再原審就Ａ女所提其遭引誘自拍裸露胸部及下體之照片（下或稱裸照），未予提示調查，所踐行之訴訟程序違法。況Ａ女陳稱傳送其自拍本身裸照之單方說詞，洵無足為憑，恰如原判決認定「楊○軒」將非其本人裸露性器官之照片傳送予Ａ女般，實不無可能係Ａ女從網路上擷取他人裸照而予傳送；且Ａ女既謂將其遭「楊○軒」脅迫之自拍裸照移除收回，自欠缺證據補強Ａ女指訴之真實性。原審未詳查釐清，徒以Ａ女之片面指訴，作為認定伊犯罪之唯一證據，殊有違誤。其次，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定伊遭警扣押之電腦，並未將硬碟還原至案發時期之狀態，亦未對於其中之intel硬碟加以鑑識，率認電腦中未發現有植入木馬或遠端監控程式，亦無遠端登入之紀錄，其鑑定之程序顯有缺漏，尚無法排除第三人於當初植入木馬等病毒程式時已設定自我銷毀，或事後透過遠端程式為銷毀操作之可能，自有重新鑑定之必要，原判決遽採用刑事警察局數位鑑識報告作為判斷之依據，要屬不當。又原審既認為伊請求調閱Ａ女於社群應用程式Skout之對話紀錄有其必要性，因而發函法務部請求美國提供司法協助，卻未待美國司法部國際事務辦公室為終局回覆前，逕行審結判決，亦屬失當。此外，伊始終坦承引誘Ｂ女自拍裸照之犯行，復於Ｂ女未提出告訴之情況下，伊猶主動與Ｂ女達成和解，態度良好，所犯情輕法重而堪憫恕，乃原判決未依刑法第59條規定酌量減刑並諭知緩刑，同非適法云云。
三、惟查：
㈠、證據取捨及事實認定均為事實審法院之職權，而所謂補強證據，非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，且不以直接證據為限，間接或情況證據亦屬之，祇要其內容與待證事實具有關聯性，且能強化證人指證之憑信程度並擔保其真實性者，即足當之，倘事實審法院綜合卷內證據資料，敘明其斟酌取捨證據所為事實認定之心證理由，而與經驗、論理、補強及相關證據法則無違者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人即告訴人Ａ女指證略以：伊遭「楊○軒」引誘嗣脅迫使伊自拍裸露胸部及下體之照片，並以Messenger傳送予其觀看，但被脅迫致自拍下體之照片傳送後，因害怕其將伊自拍之下體照片外傳，所以伊旋將該照片移除收回等語，有Ａ女所提卷附以Messenger傳送其於000年0月0日遭引誘自拍之裸照予「楊○軒」，及「楊○軒」嗣於000年0月00日對Ａ女恫稱若不自拍裸照傳送即將Ａ女裸照外流，且「楊○軒」在Ａ女移除收回訊息（指上開遭脅迫自拍之裸照）註記之下，隨即對Ａ女傳送「很害羞喔哈哈」等語，有相關之對話紀錄可稽，佐以扣案上訴人持用含0000000000號SIM卡之iPhone11Pro行動電話1支足憑等證據資料，並敘明略以：依上訴人及證人即上訴人母親蔡○陵之陳述，蔡○陵自106年9月8日申辦上開0000000000號行動電話以來，即交由上訴人使用等語，且細繹卷附Ａ女所指訴暱稱「楊○軒」者之臉書帳戶註冊資料，及上開號碼行動電話之通聯調閱查詢單暨基地台位置地圖顯示：①「楊○軒」於108年6月1日註冊，並登錄上開0000000000號作為聯絡管道，供臉書系統發送驗證碼予申請人輸入而成功設定。②「楊○軒」註冊臉書帳戶之IP（Internet Protocol，網際網路協定）位址為00.
000.000.000，與上訴人於108年6月1日（即上揭「楊○軒」臉書註冊之日）使用該行動電話號碼聯網之IP位址相同。③在「楊○軒」接續於000年0月00日下午11時許、同年0月0日凌晨3時許及同年0月0日凌晨3時許，登入臉書透過Messenger以恫嚇情詞迫使Ａ女自拍裸照等文字訊息時，對比上訴人亦於同上之時點，持0000000000號行動電話聯網使用，且通訊之基地臺位置為新北市○○區○○○路000號00樓，與上訴人位在同路段000巷0號0樓之住處鄰近。綜據上開事證，可見前揭「楊○軒」之臉書帳戶，確為上訴人所申請註冊使用，足以擔保Ａ女所為不利於上訴人之指證，具有憑信性且與事實相符而堪採信；復對於上訴人在原審所為如前揭上訴意旨所示之辯解為何無足採信，亦依卷證剖析說明略以：上訴人係於108年6月1日始以「楊○軒」向臉書註冊，進而向Ａ女為性剝削之行為，此與上訴人所指早即於000年0月00日傳來不明訊息之「楊○軒」者，顯係不同之人及不同之臉書帳戶，僅同以「楊○軒」為臉書暱稱而已。而上訴人遭警扣押之電腦及行動電話手機，經送刑事警察局鑑識結果，其中電腦並未發現有遠端監控程式及遠端登入之紀錄，而手機亦未發現遭植入惡意或木馬程式，查無可佐上訴人所辯為真之事證；又上訴人以暱稱「楊○軒」傳送與其體型相異之裸露男性器官特寫照片予Ａ女，對照上訴人先前即曾以臉書暱稱「○○○」之身分，傳送與其體型不符之裸露男性器官照片予Ｂ女，足見上訴人係以不詳之裸露男性器官照片傳送予Ａ女或Ｂ女，卻偽稱係自己裸露下體之照片，俾掩飾可資尋索之訊息，自難因「楊○軒」所傳送自稱裸露本身下體之照片，與上訴人之體型、家中擺設均不相符合為由，據為有利於上訴人之認定等旨綦詳。核原判決認定上訴人確有脅迫使Ａ女製造猥褻行為電子訊號之犯行，已敘明其憑據及理由，且就上訴人之辯解及有利證據為何不予採納，亦詳予指駁說明，尚無違經驗、論理、補強及相關證據法則。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，猶執其不為原審所採之相同陳詞，並就其非本案犯人之單純事實，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。
㈡、卷查原審已於113年5月2日審判期日，將密封卷內有關Ａ女與「楊○軒」之對話紀錄，其中包括Ａ女傳送其正面臉孔之照片，及露出下半臉之自拍裸照，提示予上訴人及其原審辯護人詳為辯論，有原審審判筆錄可考（見原審卷㈡第140頁）。上訴人上訴意旨就此指摘原審所踐行之證據調查程序違法云云，要非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈢、原審依上訴人之請求，將扣案之桌上型電腦主機1台及行動電話2支，送請刑事警察局檢測，經刑事警察局以相關鑑識軟體進行鑑識，所出具之數位鑑識報告載述其鑑識經過略以：將送鑑電腦1臺取出Kingston、intel硬碟各1顆後，使用硬碟複製器製作硬碟副本，其中intel硬碟無法成功製作副本，於開啟鑑識主機之防寫機制後，直接將電腦硬碟副本連接鑑識主機，復將送鑑智慧型手機以飛航模式開啟，均在不變更證物之狀態下，進行資料擷取及鑑識分析，認電腦部分未發現有遠端監控程式，且分析其系統日誌檔案，亦未發現遠端登入紀錄；手機部分同未發現遭植入惡意或木馬程式等旨。核刑事警察局就鑑定之經過及結果，已於其數位鑑識報告詳敘說明，合於鑑定之法定程序及要件，亦經上訴人及其原審辯護人就此表示無意見，有原審於112年2月7日之準備程序筆錄可參（見原審卷一第302頁）。原判決以該數位鑑識報告具有適法之證據能力，據為判斷之基礎，認為無法證明上訴人之主張及辯解屬實，核其論斷難謂於法不合。何況，原審先後於112年3月9日、同年5月2日審判期日，將上開數位鑑識報告提示予上訴人及其原審辯護人回稱：刑事警察局既然認為沒有植入任何木馬程式之鑑識報告，我們也祇能接受，我們也無法再去爭執說手機有沒有被植入木馬程式，沒有意見等語，有各該審判筆錄可稽（見原審卷一第331頁及卷二第143至144頁）。上訴人上訴意旨持憑己見，任意指摘原判決有證據調查未盡及採證不當等瑕疵，洵非第三審上訴之適法理由。
㈣、原審基於不得以當事人所主張待證事實之反面已證實為由，逕認其聲請調查證據為不必要之證據預先評價禁止原則，就上訴人主張其並非Ａ女所指述之「楊○軒」，且其不知Ａ女於案發當時未滿18歲，因而聲請調閱Ａ女在Skout之對話紀錄，乃發函法務部請求美國提供司法協助。經美國司法部國際事務辦公室Kim Roemer電郵回覆略以：「本人已收到臺灣當局徵詢Meet Group（移動社交娛樂應用程序營運商，內含Skout社群應用程式）訂閱者和交易紀錄的請求，並進行審查」、「為取得交易紀錄，我方應提供證明上述紀錄（指Ａ女在Skout之相關紀錄）與刑事調查的關聯性及重要性，從該請求書中了解到，臺灣當局已從被告的電子設備中取得他的威脅性資料和裸照，那麼被告是否為受害者在Skout上遇到的同一個人，而這與刑事調查的關聯性及重要性為何？」、「請解釋為何臺灣當局正尋求有關於2019年2月至5月期間對話紀錄與之的相關性和重要性為何？」、「我方仍無法理解，何以Skout聊天紀錄對調查具關聯性和重要性，如果臺灣當局透過搜索被告的設備，取得請求中所述的非法通信和照片，且該非法通信是透過Messenger而非Skout進行，那麼，被告是否與被害人在Skout上交談者為同一人，這對調查又有影響呢？」等語。由此可見，縱令原審有上訴意旨所指提出Ａ女電子郵件帳戶名稱缺漏之情形，並非美國司法部國際事務辦公室迄未提出其要求Skout提供Ａ女相關紀錄之理由。而原審於先後112年10月24日準備程序期日、同年5月2日審判期日，將上開電郵覆函提示予上訴人及其原審辯護人回稱：美國沒有辦法提供資料，我們沒有意見等語，有各該準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷二第22、143至144頁）。原審因認難以再行調查，尚無證據可佐上訴人之主張及辯解屬實，而無從為有利於上訴人之審酌，核其調查之程序，難謂於法有違。上訴人上訴意旨執此指摘原判決為不當，尚非依據卷內訴訟資料具體加以指摘，仍非合法之第三審上訴理由。
㈤、是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，乃實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，且必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有適用。若事實審法院未依上開規定酌量減刑之裁量權行使，並未逾越法律授權之界限與範圍，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以上訴人引誘少年Ｂ女製造猥褻行為電子訊號之犯行，經綜據卷內相關證據調查，未認定其犯罪有何特殊之原因與環境，以致於在客觀上足以引起一般同情之情形，因而未依刑法第59條規定予以酌減，核未逾越法律賦予事實審法院得為刑罰裁量權行使之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則。又上訴人本件所為對少年Ａ女、Ｂ女性剝削各1犯行，原審就第一審判決論罪所處應予維持之有期徒刑7年10月，及應予撤銷改判之有期徒刑1年2月，酌定應執行有期徒刑8年6月，顯與刑法第74條第1項序文關於得斟酌宣告緩刑之前提要件不符，原判決未為緩刑宣告，於法自無不合。上訴人上訴意旨徒以泛詞，任意指摘原判決之刑罰裁量失當，同非第三審上訴之適法理由。
㈥、上訴人其餘上訴意旨，諸如第三人傳送不明之「釣魚」訊息，如何地屢見不鮮，及原審未向臉書調閱駭入其電腦或行動電話手機之「楊○軒」的帳戶註冊及登入相關資料，俾供比對相關事證以釐清疑點等，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決明確之論斷與說明，泛就不影響判決結果之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件上訴俱為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 22 日
刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 吳冠霆法 官 許辰舟法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 114 年 5 月 26 日