最高法院刑事判決113年度台上字第3616號上 訴 人 徐偉哲選任辯護人 張藝騰律師上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年5月9日第二審判決（112年度金上訴字第3096號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第11304、19856、35205號、108年度少連偵字第295號、109年度偵字第8
863、9984號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表二編號2至36所示部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表二編號2至36所示犯行）部分：
一、原判決以第一審判決所認定上訴人徐偉哲有如第一審判決犯罪事實欄（含其附表〈下稱附表〉二編號2至36）所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於附表二編號2至36所示犯行所處之刑部分之判決，駁回上訴人僅就刑之一部在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，係以在偵查及歷次審判中始終自白之詐欺犯罪行為人「個人」為規範對象，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，即獲邀減刑之寬典，未及於其他共犯或所屬犯罪組織。依本條前段立法理由說明，將行為人自白使刑事訴訟程序儘早確定，及使詐欺被害人取回財產上所受損害，並列為其立法目的，並無始終自白之行為人必須同時繳交其他共犯或所屬犯罪組織犯罪所得之明文。又依本條前、後段法文觀察，係區分始終自白之行為人自動繳交「其」犯罪所得（前段），及並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押「全部」犯罪所得（後段）等不同貢獻情形，而為不同程度之層級化刑罰減免規定，亦足認本條前段之「其」犯罪所得，僅限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物，及為了犯罪而取得之報酬在內），並不包含其他共犯或所屬犯罪組織所取得之犯罪所得。行為人「如」未實際取得個人犯罪所得，亦無自動繳交其犯罪所得可言。且本條前段所謂之「詐欺犯罪」，亦未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內。至於始終自白之行為人自動繳交其因犯罪而實際取得之個人所得，法院就其所犯本罪之法定刑，適用本條前段減輕其刑規定予以調整後，在處斷刑框架內，允宜具體審酌行為人在詐欺集團中之主導或分工情節輕重、「自動繳交財物所占被害金額比例」，以及「與被害人達成和解賠償損害之誠摯努力程度」等量刑減讓幅度情狀，量處行為人相當其罪責之刑度，並非不分情節一律減輕其刑二分之一。此為本院最近統一之見解。
卷查，本件上訴人附表二編號3、5至36所示犯行，均係已著手實行加重詐欺取財而未遂，似無犯罪所得（包括工作報酬）。又附表二編號2、4所示犯行之加重詐欺取財既遂犯行，上訴人於調查員訊問時，係供稱：「（問：那萬一詐騙成功，利潤如何分配？）成功的人分1成，我拿9成因為我要負擔房租。」（見偵字第11304號卷㈢第147頁）；於第一審進行準備程序時，則供稱：其原本可獲取詐得款項15%計算之報酬，但實際上並未獲取任何報酬各等語（見第一審卷第110頁）。究竟上訴人就附表二編號2、4所示犯行有無犯罪所得？仍待究明。而上訴人前揭犯行，並無詐欺犯罪危害防制條例所定應予加重之情形，且上訴人於偵查及歷次審判中，均坦承加重詐欺犯行。如果無訛，上訴人附表二編號3、5至36所示犯行，似應符合上開減輕其刑規定之要件；附表二編號
2、4所示犯行，仍待查明是否符合前揭減輕其刑之要件。原判決未及為法律變更之比較適用，而未予減輕其刑，亦未說明是否應減輕其刑，有適用法則不當之違誤。
三、上訴人關於附表二編號2至36所示部分之上訴意旨，雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違背法令之情形，攸關有無減輕其刑事實之認定與刑罰之輕重，且為維護上訴人之審級利益，應認原判決關於此部分，均有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即附表二編號1所示犯行）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人有如第一審判決附表二編號1所示犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於此部分所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示此部分就量刑一部在第二審之上訴，已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：上訴人因一時失慮，而有附表二編號1所示犯行，且始終坦承犯行，可見犯後態度良好。原判決未充分斟酌刑法第57條各款之要件，亦未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，致量刑過重，違背罪刑相當原則、比例原則，且有理由欠備之違法。𨔛
四、經查：㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決說明：上訴人附表二編號1所為，係想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，依其犯罪情節，難謂有失之過苛或情輕法重，而足以引起一般人同情之情形。且其所犯指揮犯罪組織（法定刑3年以上10年以下，得併科罰金）及三人以上共同詐欺取財未遂罪（法定刑1年以上7年以下，得併科罰金）之部分，已分別依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段、刑法第25條第2項各予減輕其刑，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有宣告法定最低度刑仍嫌過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定再予酌量減輕其刑之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，猶任意指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾
越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決以第一審審酌上訴人非幕後主導者之犯罪情節，始終坦承犯行，但被害人不在臺灣致無法商談民事和解及賠償事宜之犯後態度等一切情狀，而為量刑，尚稱妥適之旨，而予維持。原判決就此部分刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，即不得任意指為違法。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、附表二編號1部分之上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 洪于智法 官 林婷立法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 114 年 8 月 12 日