最高法院刑事判決113年度台上字第3803號上 訴 人 甲○○上列上訴人因家庭暴力之殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年5月15日第二審判決（113年度上訴字第259號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第7492號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。⑴、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有如其事實欄所載，無故侵入乙○○住處後，以所攜電線1條絞勒乙○○頸部而著手殺人，迨致乙○○因腦部缺氧陷入昏迷後始鬆手，幸未造成乙○○死亡之犯行，因而撤銷第一審關於殺人未遂罪刑部分之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論以殺人未遂罪，於依刑法第25條第2項關於未遂犯得減刑之規定減輕其刑後，處有期徒刑7年8月；另維持第一審關於諭知扣案電線1條沒收部分之判決，駁回上訴人對於此部分在第二審之上訴。⑵、第一審判決認定上訴人有如其犯罪事實欄一之㈢所載，於上揭行兇後強力拖行乙○○並帶同輾轉至各處而妨害其行動自由之犯行，經論以非法剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑刑10月。上訴人明示僅就第一審判決關於上開非法剝奪他人行動自由罪之量刑部分提起第二審上訴，原審乃以第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查之基礎，認為其未及審酌對上訴人有利之情狀以致科刑未臻妥適，因而撤銷第一審就此罪科刑之判決，改判量處有期徒刑8月，並就上揭撤銷改判二罪所處之刑，合併定其應執行有期徒刑8年。以上論斷均已詳敘其憑據及理由。
二、上訴人上訴意旨略以：伊用以絞勒乙○○頸部之扣案電線，係案發時在乙○○住處儲藏室所拿取，且伊固對乙○○縊頸傷害，但並未致令昏迷，復於第一審勘驗乙○○住處監視錄影檔案前，即坦認伊係從乙○○住處2樓落地窗侵入其內無隱，據上可知伊並無殺害乙○○之犯意，乃原審未調查釐清上情，率認伊基於殺人犯意，攜帶上開電線侵入乙○○住宅行兇殺人，殊有違誤。又縱認伊基於殺人犯意下手絞勒乙○○致使昏迷，然原判決既於其理由內論敘伊見乙○○昏迷後及時停手，未持續加壓絞勒造成無可挽回之結果等旨，足見伊殺人行為符合刑法第27條第1項前段之中止未遂犯要件，而應依該規定減輕或免除其刑。詎原判決卻認定乙○○倖免死亡，並非由於伊有何救護作為使然，而係外界因素阻礙伊殺人犯行之既遂，僅依同法第25條之普通未遂犯規定減輕其刑，自屬不當，且就伊殺人未遂及非法剝奪他人行動自由犯行之量刑，均嫌過重云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背相關證據法則，並已於判決內詳述其斟酌取捨證據之理由者，即不得任意指摘為違法而執為第三審上訴之合法理由。原判決依憑證人即告訴人乙○○證述略以：上訴人用以絞勒伊頸部之電線並非伊家中物品，且上訴人在案發當時對伊說「妳玩弄我，要給妳死」之後隨即動手，伊就失去知覺了，醒來時已在某汽車旅館房間內，當時伊全身僵硬不能動，也講不出話，迷迷糊糊地很想睡覺，伊不知如何從家裡被帶到汽車旅館之過程，上訴人後來揹伊上車離開汽車旅館到他老家，並將伊抱下車等語，對照上訴人坦承：伊從乙○○住宅2樓落地窗侵入其內後，持扣案電線勒扼乙○○脖子，有看到乙○○臉色發白，無法發出聲音，嗣伊移動乙○○之過程中，見其身體及四肢下垂抖動，由伊以抱或揹之方式進出汽車旅館，後來改到伊老家時，亦係伊攙扶乙○○下車等語，大致相符，佐以卷附佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院（下稱大林慈濟醫院）受理家庭暴力事件乙○○驗傷診斷書、病歷、傷勢照片、病情說明書、急診病人護理照護紀錄單，及國立成功大學醫學院附設醫院病情鑑定報告書等證據資料，認定上訴人確有殺害乙○○之犯意與行為，已詳敘其憑據及理由，並據以指駁說明包括如上訴人前揭上訴意旨所示之辯解，要屬飾卸情詞而無足採信。核諸原判決之採證認事，尚無違經驗、論理及相關證據法則。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，猶執其不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑法第27條第1項前段「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同」之規定，依行為人就犯罪遂行主觀設想之實行行為完成與否，區分成實行行為未完成之未了未遂中止、實行行為已完成之既了未遂中止兩種情形。具體而言，中止（未遂）犯係指未遂之犯罪中，行為人非因避免事跡敗露風險之內在考量與壓力，或其他有礙行為續行或結果發生之外在條件等被動性因素（即障礙未遂），而係出於主動性之自願意思，於尚未完成實行行為時單純放棄續行，即足致犯罪結果之不發生；以及實行行為完成後，並已足以實現法益侵害之結果，由於犯罪結果是否發生，業任諸因果歷程之發展與作用，則行為人必須積極採取防免措施以阻止結果之發生，或者至少盡力為之，始得在犯罪仍屬未遂時成立中止犯，以契合該項規定乃基於獎勵犯人放棄法益侵害之刑事政策，所設計之個人刑罰減輕或免除機制。舉殺人為例，關於未了未遂中止犯，行為人著手於殺人實行行為後，在未完成前即自主放棄，則被害人不至於死亡之情形屬之；關於既了未遂中止犯，行為人著手並完成殺人實行行為後，若已對被害人生命產生現實之危害，則隨著因果歷程之進展，被害人或將喪命或倖免死亡，斯時行為人須積極救護被害人以防止其死亡，或被害人之未死亡雖非由於行為人之防止行為所致，然行為人已盡其力者，始克當之。原判決認定上訴人於案發當時計劃以電線縊頸之方式殺害乙○○並付諸實行，且依相關卷證顯示，無從推認上訴人擬兼施其他手法戕害乙○○生命，據認上訴人絞勒乙○○頸部施以相當之力道及時間，造成乙○○頸動脈血流閉鎖導致腦部缺氧而昏迷之殺人實行行為業已完成；繼之，援引大林慈濟醫院所出具之乙○○病情說明書略以：施加於頸部之力道若足以阻斷腦部血液循環，可能會快速引起昏迷，常人如持續缺氧超過3至5分鐘，就可能有死亡之危險等旨，因認上訴人完成其殺人實行行為後，已對乙○○之生命造成現實危害；再審究乙○○之證述略以：上訴人自將乙○○絞勒昏迷時起，迨乙○○趁隙脫離上訴人掌控時止之長達數小時期間內，概未有主動將乙○○送醫救治之作為，其間對於乙○○希望上訴人帶其就醫之要求，亦置之不理，甚至將其等所投宿汽車旅館房間室內電話之線路拔除，以阻止乙○○對外求援，嗣再將乙○○帶至其老家後，即棄乙○○而去，且上訴人事後曾對乙○○坦言其若將乙○○送醫，恐遭查緝而無法離開醫院等情，認定上訴人在行兇後數小時期間，既無視乙○○就醫之請求，亦未施以任何救護，則乙○○嗣雖倖存，然對於上訴人殺人犯行未發生乙○○死亡之既遂結果而言，乃一般障礙因素使然之普通未遂，而非因上訴人己意防止該結果發生或已盡其力之中止未遂。核原判決上揭論斷，俱有卷內相關事證可資覆按，於法尚無不合。又原判決明確認定上訴人已完成殺害乙○○之實行行為，而非未完成殺人之實行行為，雖於量刑時審酌上訴人見乙○○昏迷後及時停手，未持續加壓絞勒造成無可挽回之結果等情狀，然承其前後文句脈絡，無非係表達上訴人所完成實行之殺人行為，已使乙○○陷入昏迷命危之狀態，但尚無造成乙○○當場斃命此一不可逆後果之情形。原判決前開用語縱有未臻精確之微瑕，惟於判決本旨與結果難謂有何影響，上訴意旨執此指摘為違誤，仍非合法之第三審上訴理由。此外，原判決對於上訴人殺人未遂及非法剝奪他人行動自由犯行之量刑，業已說明其如何係以上訴人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審酌相關情狀，因而科處前揭刑期之理由，核未逾越法律授權之範圍與界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。上訴意旨泛詞任指原判決之量刑失當，亦非第三審上訴之適法理由。
四、綜上，上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又上訴人前揭殺人未遂重罪部分之上訴既從程序上駁回，則與之具有想像競合犯關係之無故侵入他人住宅輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，復無同條項但書規定之例外情形，自無從適用審判不可分原則併為實體審理，該部分之上訴同非合法，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日
刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 吳冠霆法 官 陳德民法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 113 年 9 月 23 日