最高法院刑事判決113年度台上字第3854號上 訴 人 廖家文選任辯護人 魏辰州律師上 訴 人 陳棋彰
孫國雄上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月29日第二審判決（112年度原上訴字第122號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第1217、19505號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於廖家文、陳棋彰、孫國雄部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定在交通部臺灣鐵路管理局（現改制為國營臺灣鐵路股份有限公司，簡稱臺鐵局）分別擔任臺東工務段養路室主任、臺東工務段臺東工務分駐所（下稱臺東工務分駐所）主任、臺東工務分駐所知本道班技術領班之上訴人廖家文、陳棋彰、孫國雄，均明知慶耀營造有限公司(下稱慶耀公司)向臺鐵局承包其等主管監督路線的工程標案之軌道砸道平整機械砸道工程(下稱軌道砸道工程)，且知悉該公司並未在如其附表(下稱附表)不實事項所示履約地點施作工程，而係在附表之實際施工地點及實際施工長度等非履約地點施作軌道砸道工程，對慶耀公司員工依上開不實事項作成軌道檢查紀錄表之業務文書，孫國雄就其轄區路線部分仍在該不實業務文書上簽章，並將同一不實事項登載在其職務上所掌之「一般軌道工程施工抽查表(下稱軌道施工抽查表)」，由陳棋彰連同其他臺鐵局員工林振昌、李明坤(前2人均判處罪刑確定)不實登載之軌道施工抽查表為審印，再由廖家文連同廖彥華(所涉部分判處罪刑確定)不實登載之「公共工程監造報表（下稱監造報表)」等公文書上審核用印後，送請不知情之臺東工務段段長楊志斌核定行使，慶耀公司因此得依約向臺鐵局請領98,000公尺之工程款，使該公司圖得未在履約地點施工的差額(98,000公尺-88,665公尺=9,335公尺)工程款之不法利益等情。因而撤銷第一審關於廖家文、陳棋彰、孫國雄之科刑判決，改判仍依想像競合規定，從一重論處廖家文、陳棋彰共同犯公務員對監督事務圖利罪刑、孫國雄共同犯公務員對主管事務圖利罪刑（均兼論行使登載不實公文書、行使業務登載不實文書罪)，並為孫國雄附條件緩刑4年之宣告，固非無見。
二、惟證據雖已調查，若尚有其他足以影響結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。經查：㈠、原判決於事實欄已記載，上訴人等知悉慶耀公司在履約地點實際施作軌道砸道工程之數量僅88,665公尺，除非辦理契約變更，否則依約僅得向臺鐵局請領上開數量之工程款，亦即無法請領差額工程款，「為免變更契約可能耗時費力」，倘無法獲得上級同意，還可能導致慶耀公司無法請領上開差額工程款，乃與慶耀公司協議由該公司至附表所示實際施工地點（即非契約履約地點之南迴線路段)進行軌道砸道工程等情，並依證人沈泰佑（臺東工務段分駐所太麻里道班技術領班）之證詞，及卷附實際施作之路線養護統計表、自主檢查紀錄表、路線封鎖工作紀錄簿等資料，說明慶耀公司有施作附表實際施工地點及實際施工長度之軌道砸道工程等旨（見原判決第5頁第5至11、19至21行、第8頁第3至5、13至16行、附表)，已認定慶耀公司除在履約期限施作履約範圍內共88,665公尺之工程外，另施作附表所示實際施工地點、長度等非履約地點之軌道砸道工程，而非僅施作前揭8萬多公尺之工程數量。又依廖家文於偵訊時供稱：陳棋彰說南迴路段很爛，問做到知本後可不可以多做一點，伊希望去南迴施作補不足的10幾公里等語，佐以廖家文向徐永祥（原擔任臺鐵局工務養護苗栗施工分隊分隊長，私下於慶耀公司任職管理該公司軌道班，所涉已判處罪刑確定)稱「原來合約就是98公里…目前做到知本…,數量不足…,我是準備跟那個南迴線那邊就這樣處理掉啦!我不要辦變更了啦…」、「你就去做南迴線」等通訊監察譯文資料，敘明廖家文知悉慶耀公司在履約地點之施工數量不足98公里，並與徐永祥協議由慶耀公司到南迴線的太麻里補足，不用辦理契約變更等旨（見原判決第16頁第25行至第17頁第25行)，參以慶耀公司之陳輝虎於偵訊時稱：是臺鐵局要求我們去太麻里施作，我們只好配合等語(見原判決第20頁第15至16行)以觀，施作前揭非履約地點之工程，似非慶耀公司主動請求，而係應廖家文之要求將差額工程里數移往南迴線施作。若上開事證屬實，上訴人等如有圖利慶耀公司之犯意，則其等將慶耀公司並未施作之附表不實事項，在所職掌之軌道檢查紀錄表、監造報表等公文書為不實登載並持以行使，已足使該公司得據此獲得差額工程款，而滿足其等圖利慶耀公司之目的，何以仍協議該公司必須在附表所載非履約範圍之實際施工地點施作軌道砸道工程？亦即該公司就差額里數猶須為相當之勞務支出，非可憑空取得此部分之工程款，原因為何？此與為自己或其他私人圖取不法利益之圖利本意是否相符?已非無疑。㈡、次依檢察官、上訴人等於第一審及原審均同意將慶耀公司有在南迴線施作附表所載太麻里站路線、金崙站路線之軌道砸道工程，及該工程「有施作必要性」記明為雙方不爭執事項（見第一審卷三第180至182頁、原審卷二第81頁)，佐以卷附臺鐵局路線里程暨各工務段轄區分界示意圖、該局行車電報及工務處函文檢附「108年第1季甲種軌道檢查」
1、2級軌道不整紀錄表，關於臺鐵局於民國108年3月初進行全線軌道檢查結果，顯示臺東工務分駐所轄下金崙道班及太麻里道班負責管理養護之軌道路段均有軌道不平整亟需維修之情形（見第一審卷一第359至366頁)。若上開事證無訛，附表實際施工地點等非履約範圍，似因軌道狀況不佳而有施作軌道砸道工程之必要。果爾，前揭有施作軌道砸道工程必要之非履約範圍，上訴人等要求慶耀公司將差額里數移至此範圍施作，是否非無可能係為鐵路軌道安全之公共利益因素？參之附表所示非履約範圍的實際施工長度合計未逾10公里，工程數量有限。則上訴人等不實登載公文書並持以行使等行為，究竟係因非履約範圍涉及行車安全需求有施作之必要，而對標案尚可施作之剩餘里數怠於辦理契約變更始然？或係圖利慶耀公司之意圖下所為？尚無非疑。㈢、卷查依廖家文供稱：本案採購案之開工日為108年2月11日，因臺鐵局甫完成池上道班路段軌道曲線回歸工程，有擾動軌道路基之風險，且適逢春節將至，乃商請已得標之慶耀公司在開工日前，先在池上道班負責養護路段進行三合一機械砸道工程，施作數量共1,550公尺等語，及證人即臺鐵局員工聶翊珉於第一審證稱：伊在臺東工務段池上道班工作，前述路段施作曲線回歸工程後，路線因擾動已不符合強度，須以聯合砸道的型式，以砸道車整砸，使基底穩固，三合一聯合砸道在前面施作後，我們進行該道路檢測，看有無符合我們施工的標準值。該路段於108年1月23日及24日有施作三合一砸道工程等語，證人陳輝虎於第一審亦證稱：因靠近春節運輸，該路段工務段人員說路段已超過鐵路維護標準，慶耀公司已經得標，要我們先去施工等語，以及卷附法務部廉政署函文檢附之池上道班於工作人員簽署對於聯合砸道工作項目，完成檢查之池上道班「工作日記、安全（危害）評估、自主檢查記錄簿」等資料（見第一審卷三第199、201、225、226、304、321至323頁、原審卷一第153、159、165)。若均無誤，則慶耀公司承包本案工程後，除施作附表所示之實際施工長度(共9,050公尺)外，開工日前，亦在知本路段進行軌道砸道工程共1,550公尺，總計10,600公尺。再依原判決對於慶耀公司施作前揭總計10,600公尺之工程，既認為縱有施作之必要性及急迫性，仍應循正常程序陳報臺鐵局，斟酌是否辦理契約變更，或為其他適當之處置，並說明臺鐵局縱因此獲有利益，亦屬慶耀公司得否向臺鐵局請求返還不當得利之問題等旨（見原判決第16頁第3至5行、第24頁第27至31行)，則慶耀公司取得之差額工程款，本質上似為該公司應臺鐵局臺東工務段人員之要求進行前述10,600公尺軌道砸道工程之報酬，能否謂該差額工程款係不法利益？亦非無疑。以上諸項疑點，攸關上訴人等是否成立圖利罪之判定，影響其等所犯罪名之論斷，原審未詳加調查釐清明白，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違誤。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人等圖利部分均有撤銷發回更審之原因。至與上訴人等上開重罪部分具有裁判上一罪關係之得上訴第三審的行使偽造公文書罪，及不得上訴第三審的行使業務登載不實文書罪部分，基於審判不可分原則，亦均併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德法 官 許辰舟法 官 林柏泓法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 114 年 9 月 26 日