最高法院刑事判決
113年度台上字第3859號上 訴 人 AE000-A111583A
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年7月16日第二審更審判決（113年度侵上更一字第9號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第49294號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人即代號AE000-A111583A(真實姓名、年籍均詳卷)有如原判決事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於論處上訴人對被害人為錄影而犯強制性交（2次)及強制性交部分之判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯對被害人為錄影而犯強制性交合計2罪刑、犯強制性交罪罪刑。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略以：依本院99年度台上字第4757號、102年度台上字第4476號、102年度台上字第2047號、109年度台上字第4943號、112年度台上字第357號判決意旨所示：各次強制性交行為，係於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。本件上訴人對告訴人即被害人代號AE000-A111583之成年女子（真實姓名、年籍均詳卷）前後所為3次強制性交行為，係於同一日所為，且地點均為上訴人之住處，侵害法益俱屬相同，應論以接續犯一罪。至於原判決所引用之本院106年度台上字第3663號判決，其案例事實所顯示之各次犯罪時間，相距約1週，既與本件不同，不能比附援引。原判決逕就上訴人所為3次犯行，予以分論併罰，有調查職責未盡及適用法則不當之違法。
四、經查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
又刑法之接續犯，係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地，接續實行侵害同一法益之數行為而言。因其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，故在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理。但如行為人客觀上先後有數行為逐次實施，侵害數個相同或不同性質之法益，其前行為與後行為，依一般社會觀念，在時間差距上可以分開，刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，而具備反覆、延續實行複次作為之特徵，應就每一行為分別論罪，而併合處罰。
因此，行為人在同一次強制性交過程中，多次重複或相續以所謂肛交、口交、指（或異物）交、性器插入或使之接合等數個行為，如係為完成其預定侵害同一法益之目的者，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，固應合為評價為一行為而包括論以一罪。但依通常經驗，可認該次性交目的已經完成，行為人復另行起意，其後再對同一被害人實行強制性交行為，縱係在密接之時間及相同之處所為，仍應予分論併罰。
本件原判決認定上訴人先後3次強制性交犯行，犯意各別，已說明所憑之證據及其論斷之理由，且此係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。又依原判決認定之犯罪事實，上訴人對被害人為錄影而犯強制性交（2次)及強制性交之犯行，固然地點同一，但有時間先後之差異。又其於各該次性交行為完成後，滿足一己性慾之犯罪目的即已達成，其後所為對被害人之性侵害行為，主觀上顯然是另起性慾而為，且所另行侵害被害人性自主權之行為，客觀上顯然可以區辨，在刑法評價上亦具獨立性，各自成罪，顯與接續犯之概念不相適合，自不能以性侵害對象為同一人或地點同一、方法類同，即依接續犯論以一罪。原判決認為應予以分論併罰，依上開說明，於法並無不合。而每件個案案情不同，尚難單純以另案之判決結果，遽行指摘原判決採證認事違法。至於原判決援引本院106年度台上字第3663號判決意旨，僅作為本件應予以併罰之論據之一，並非單純以該案之判決結果為據。上訴意旨猶任意指摘：原判決對上訴人之先後3次強制性交犯行，未論以接續犯一罪違法云云，與法律所規定得上訴第三審之合法理由，不相適合。
五、綜上，上訴意旨核係對原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於對被害人為錄影而犯強制性交及強制性交罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人此部分之上訴既不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，其想像競合所犯刑事訴訟法第376條第1項第1款所定之罪(家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪)，既經第二審判決，且無同條但書之情形，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 林婷立法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 113 年 9 月 30 日