最高法院刑事判決113年度台上字第3908號上 訴 人 黃智聖原審辯護人 王明偉律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月30日第二審判決（113年度侵上訴字第67號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵緝字第444號），由原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審以上訴人黃智聖依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑妥適，乃引用第一審判決所載之事實及論罪，並維持第一審判決之量刑，駁回上訴人此部分之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
二、本件上訴意旨略稱：第一審判決僅因其曾犯搶奪等罪案件，經法院判處罪刑確定，認與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，即不予宣告緩刑，然依憲法法庭111年憲裁字第218號裁定不同意見書，刑法第74條第1項規定顯違平等原則、罪刑相當原則及比例原則，而屬違憲，原判決竟予維持，顯有違法；其家為低收入戶，於本案及另案發生時其年僅19歲餘，案發後均與被害人達成和解，請停止訴訟，聲請釋憲。
三、按緩刑之要件，刑法第74條第1項已定有明文；是否宣告緩刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟未濫用其職權，縱未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。原判決已敘明上訴人所為本案犯行，如何不合於刑法第74條第1項之緩刑條件；就上訴人所指刑法第74條第1項係屬違憲、應停止訴訟聲請釋憲，則已說明何以難謂已提出客觀上形成確信該規定為違憲之具體理由，自不能遽指為違法。上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，徒憑己見，任意指摘原判決違法，尚非合法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 11 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 何信慶法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 113 年 9 月 16 日