最高法院刑事判決113年度台上字第3960號上 訴 人 林智勇
（另案在○○○○○○○○○羈押）選任辯護人 蕭仰歸律師
陳威駿律師上 訴 人 陳志偉選任辯護人 游儒倡律師上 訴 人 鄧詩翰原 審選任辯護人 粘怡華律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年6月18日第二審判決（112年度原上訴字第142號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第907、1869號），提起上訴（鄧詩翰由原審辯護人代為上訴），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林智勇、陳志偉、鄧詩翰有相關所載之違反貪污治罪條例、公務員假借職務上機會毀損公物犯行明確，因而撤銷第一審部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處林智勇共同犯利用職務上機會詐取財物未遂罪刑，論處陳志偉、鄧詩翰非公務員與公務員共同犯利用職務上機會詐取財物未遂罪刑，另維持第一審依想像競合犯，從一重論處鄧詩翰犯行使偽造私文書罪刑並諭知沒收，其科刑部分 (鄧詩翰明示關於行使偽造私文書罪部分僅就第一審判決之量刑提起上訴) 之判決，駁回其在第二審此部分關於刑之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由或審酌裁量之依據及理由，就林智勇、陳志偉、鄧詩翰否認犯行之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠林智勇部分：⒈檢察官提起第二審上訴並未聲明為一部上訴，
原判決以檢察官單就林智勇、陳志偉之量刑提起上訴而僅就該部分為審理，有已受請求事項未予判決之違法。⒉原判決就除證人張民達、黃仁甲、林宜信（以下或稱張民達等3人）、許建弘於調詢之陳述外，其餘被告以外之人於審判外之陳述，未具體審酌如何符合傳聞例外之情形，逕依刑事訴訟法第159條之5第1項認有證據能力，採證違法。⒊原判決主文未記載林智勇具公務員身分，有主文與理由矛盾之違法。⒋林智勇無調度公務車之權限，縱有利用宜蘭縣宜蘭市民代表會（下稱宜蘭市代會）主席所生機會與權限，行詐財之實，究非直接濫用地方制度法第37條法定職務項目所生機會，且以其所有之車號000-0000（下稱Ａ車）向富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產險公司）申請保險理賠之行為，與擔任宜蘭市代會主席之法定職務權限無關，均不構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪。⒌林智勇於泰安產物保險股份有限公司（下稱泰安產險公司）民國110年6月24日受理車號000-0000（為宜蘭市代會主席配車，下稱Ｂ車）保險理賠申請之前，即已明確告知張民達等3人不申請Ｂ車保險理賠，並未著手向保險公司施用詐術，後續係張民達自許建弘處獲悉本件理賠申請無風險後自行續為申請，原判決認定林智勇知情且已著手，與卷證不符，又未就林智勇製造假車禍之時，即有利用職務上機會詐取財物之故意，敘明其依據，對林智勇有利證據未說明不採信之理由，有理由矛盾及不備之違法。⒍林智勇於偵查中已坦承（刑法）詐欺取財未遂之犯行，原判決未依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減刑，於法有違，且以其否認犯行執為從重量刑之理由，適用法則違誤。
㈡陳志偉部分：⒈Ａ車係林智勇私有，並非公務車，陳志偉縱向
富邦產險公司申請出險，僅成立普通詐欺取財未遂罪，原判決認此部分同時成立利用職務上機會詐取財物未遂罪，理由矛盾。⒉證人黃仁甲、林宜信於調詢、偵訊時均已證述林智勇點頭同意不向泰安產險公司申請保險理賠，於第一審復為相同陳述，且依證人張民達於原審之陳述及泰安產險公司函文，Ｂ車係於110年6月24日始申請保險理賠，而該申請係張民達認為道德風險疑慮已排除，遂自行向泰安產險公司提出理賠申請，林智勇、陳志偉對此均不知情，否則陳志偉豈會遲至110年7月28日始向泰安產險公司撤回Ｂ車之理賠申請，乃原判決對上情均疏未釐清，逕認本件著手時點在110年6月24日之前，有悖經驗法則及論理法則，且與卷證矛盾，並有證據調查未盡之違法。
㈢鄧詩翰部分：原判決以其否認毀損公物犯行，認犯後態度非
佳，顯係以基於防禦權而為之辯解，作為從重量刑之依據，適用法則不當，就行使偽造私文書部分，未審酌被害人（胞弟）鄧至皓自始無追究之意，量刑失當。
四、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，至多於判決理由內說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。依原審筆錄記載，林智勇及其辯護人對於原判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，關於證人供述部分，係經原審提示並告以要旨後，詢問關於證據能力之意見，林智勇稱「請辯護人幫我回答」，（原審）辯護人2人均稱：「證人黃仁甲、林宜信、張民達、許建弘調查筆錄所言為審判外陳述，無證據能力。其餘沒有意見，同意有證據能力」等語（見原審卷第358至360頁、第414至417頁），參之選任辯護人具有法律之專業知能，協助林智勇行使其防禦權，本即熟知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。林智勇之辯護人於實質知悉所載傳聞證據內容後，猶積極同意除證人張民達等3人、許建弘調查筆錄以外之證人陳述有證據能力，林智勇對於辯護人關於證據能力之陳述，亦未為任何保留或異議，原判決審酌該等傳聞證據作成時之情況，認為適當，乃依前揭規定說明屬適格證據之理由，並無不當，無林智勇上訴意旨所指採證違法、理由不備之違誤。
五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
原判決認定林智勇、陳志偉上開貪污、毀損公物犯行，係綜合林智勇、陳志偉部分供述、證人即共犯鄧詩翰之供證、證人張民達等3人、許建弘、呂育叡、劉倚帆、莊武將、林世傑、郭定衡不利或部分不利於林智勇、陳志偉之證詞、卷附富邦產險公司及泰安產險公司相關投保及理賠資料、宜蘭縣宜蘭市大福路1段267號民宅監視器錄影光碟勘驗筆錄、相關通訊軟體LINE對話擷圖，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷林智勇因駕駛Ａ車自撞電線桿、水泥護欄而發生車損，竟利用擔任宜蘭市代會主席對公務配車有使用、調配權力之機會，夥同陳志偉、鄧詩翰，於所載時地以製造Ｂ車（向泰安產險公司投保甲式汽車車體損失險等保險）追撞Ａ車（僅向富邦產險公司投保丙式車體損失險，自撞非理賠範圍）之假車禍方式，分別透過（不知情）莊武將（車廠服務顧問）、張民達、黃仁甲、林宜信（依序為宜蘭市代會總務、秘書、主計）、許建弘（泰安產險公司科長）等人，向富邦產險公司、泰安產險公司申請出險，著手詐取Ａ車、Ｂ車之保險金，幸經各該產險公司承辦人員察覺有異未予賠付，始未得逞，所為分別該當（非公務員與公務員）利用職務上機會詐取財物未遂罪、公務員假借職務上之機會損壞公務員職務上掌管之物品罪構成要件之理由綦詳，並依調查所得說明本案係由林智勇、陳志偉共謀製造假車禍後申請Ｂ車之保險理賠，以負擔Ａ車之維修費用，而Ｂ車之保險理賠申請如未經林智勇授權，並透過陳志偉聯繫，宜蘭市代會承辦人員殊無可能擅作主張於Ｂ車理賠申請書上蓋用林智勇及宜蘭市代會之印章，勾稽劉倚帆（泰安產險公司理賠員）證稱收受Ｂ車理賠申請後曾以簡訊告知林智勇車輛進廠維修後應通知泰安產險公司，然林智勇未向泰安產險公司表達不曾申請保險之意，足認林智勇主觀上有辦理Ｂ車保險理賠之故意，與陳志偉、鄧詩翰間有詐領Ａ車及Ｂ車保險金之犯意聯絡及行為分擔，且張民達等3人於110年6月21日前往林智勇住處向其勸說申請保險理賠恐有道德風險時，林智勇斯時並未明確表達撤回申請之意，否則張民達等3人斷無可能違背林智勇之指示，拒不撤回保險理賠申請，而林智勇如有告知陳志偉無意申請Ｂ車保險理賠或令其撤回，陳志偉衡情應盡速聯繫張民達撤回申請，而非猶將鄧至皓駕照等完備申請理賠所需資料交付張民達，迄陳志偉獲悉本案有監視器錄影畫面，且保險公司擬拒絕理賠後，為免事態擴大，始分別於110年7月2日、同年月28日向產險公司撤回Ａ車、Ｂ車保險理賠申請，顯已著手向各產險公司詐領保險金等各情，其審酌之依據及判斷之理由，另本於證據取捨之職權行使，對證人黃仁甲、林宜信於第一審改稱前往林智勇住處勸說時，林智勇同意不申請理賠等旨說詞，何以不足為林智勇、陳志偉有利之認定，其等執以辯稱不知情或有同意撤回Ｂ車保險理賠申請云云，委無可採，併於理由內論駁明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指證據調查未盡、理由矛盾或適用法則不當之違法。又：
㈠貪污治罪條例第5條第 1項第2款之利用職務機會詐取財物罪
，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內。
原判決依調查結果，已說明林智勇經選舉為宜蘭市代會主席，對內有否准宜蘭市代會各項會務之決定權，對外則有代表宜蘭市代會之權，則林智勇不僅藉其職務上所有之上開權限，調度、運用Ｂ車以製造本案假車禍，更憑藉其宜蘭市代會主席之權，令張民達依行政流程以宜蘭市代會名義向泰安產險公司申請Ｂ車之保險理賠，此俱屬宜蘭市代會主席之權責，自該當利用職務上機會詐取財物（未遂），依所確認之事實，論以貪污治罪條例上開罪名，並無違誤。再依原判決之記載，林智勇所有之Ａ車僅投保丙式車體損失險，自撞非理賠範圍，其始與陳志偉預謀製造Ｂ車追撞Ａ車之假車禍，以遂行申請Ｂ車保險理賠負擔Ａ車維修費用之目的，渠等利用Ｂ車製作假車禍，並分別向富邦產險公司、泰安產險公司申請保險理賠，均係整體詐欺計畫不可或缺之一部分，縱Ａ車係林智勇私有，亦無礙上揭貪污犯行之成立。林智勇、陳志偉任意指摘原判決適用法則不當，並自為法律上之解釋與主張，均難認係合法之上訴第三審理由。
㈡刑事訴訟法第310條第2款規定，有罪之判決書，對於被告有
利之證據不採納者，固應說明其理由。惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且於被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已，要難指為違法。
原判決就相關事證詳加調查論列，已記明林智勇、陳志偉所為該當利用職務上機會詐取財物未遂之要件，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，因認渠等其餘辯解或主張之證據，與上開犯行之認定不具關連性，縱未同時說明與判決本旨不生影響之證言或證據如何不足為其等有利之認定，究屬事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍於犯罪事實之判斷不生影響，尚難據此謂原判決有理由不備之違法。再者，法院對於被告否認犯罪所為各項有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張予以論列即可，其他與犯罪構成要件無關之單純事實之爭辯及憑持己意所為質疑，縱未逐一判斷及說明，並非理由不備，不得任意指為違法。原判決已剖析林智勇、陳志偉與鄧詩翰，有貪污之犯意聯絡，已著手於犯罪行為之實行，且於張民達等3人前往勸說有道德疑慮時，林智勇並無指示撤回Ｂ車保險理賠申請等各情之論證，業如前述，縱就林智勇、陳志偉憑持己意之其餘申請保險理賠之具體細節等爭執或質疑，未逐一說明不採之理由，尚與理由欠備之違法情形有別，不能指為違法。林智勇、陳志偉上訴意旨猶執其等欠缺貪污之故意或犯意聯絡、非屬利用職務上之機會、尚未著手等陳詞否認犯罪，並謂原判決未說明有利於渠等之證據或辯詞何以不足採信之理由等前情指摘原判決違法，係對於原判決已說明論駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就無礙於判決本旨判斷之事項，任憑己意斷章取義，或持憑己見率為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
六、刑事訴訟法第309條規定「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪」，至於罪名應如何記載，法無明文，基於簡化裁判之趨勢，宜以簡明為要，縱未照錄法條之犯罪構成要件全文或身分犯未記載其身分，而僅記載簡化後之罪名，倘已適合顯示判決論處之罪，能與其他罪名區別，且符合事實及理由之論斷者，即不得謂為違法。原判決主文記載「林智勇共同犯利用職務上機會詐取財物未遂罪」，雖未載明公務員之身分，但已足顯示該判決論處之罪，且符合事實及理由之論斷，即無違法。林智勇上訴意旨指摘原判決主文不當，同非合法上訴第三審之理由。
七、第一審判決後，檢察官就林智勇、陳志偉部分提起第二審上訴，未明示僅就其等量刑部分為之，原判決理由載稱本案審理範圍僅限於「檢察官就被告林智勇、陳志偉原審量刑部分」，固欠周妥，然其已同時說明審理範圍包括「被告3人所涉利用職務上機會詐取財物未遂罪及損壞公務員職務上掌管之物品罪部分」，且於理由內非僅就檢察官指摘第一審關於林智勇、陳志偉量刑不當之上訴理由為論斷說明，就林智勇、陳志偉否認犯行之上訴指摘事項，已依調查所得詳加論述指駁，實已就林智勇、陳志偉前揭犯行之犯罪事實、法律適用併與審理，無林智勇所指有已受請求事項未予判決之違法。
八、貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」旨在鼓勵公務員於犯貪污罪後能勇於自新，以節省司法資源。所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而此犯罪事實之主要部分，係以供述包含主觀犯意及客觀之構成要件該當事實，倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名，甚或希冀無罪，自難謂已為自白。
稽之偵查卷所載，林智勇於調查局詢問時，否認以製造假車禍方式詐領保險金，供稱係陳志偉為「還原事故現場」擅自以Ｂ車追撞Ａ車並申請Ｂ車保險理賠，伊事先未同意，知悉後有制止陳志偉云云，其後經檢察官訊問時，雖曾一度坦承（普通）詐欺取財未遂，但仍辯稱其事先不知情，也不可能同意以Ｂ車撞Ａ車，均係陳志偉未經其同意所為等旨，就利用職務上機會詐取財物未遂罪之主觀及客觀構成要件，俱未為肯定之供述（見他字第946號卷第225至229頁、第269至272頁，偵字第907號卷㈡第192至194頁背面），原判決並就其否認犯罪之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據詳加論駁，縱其無犯罪所得可供繳交，惟偵查中並未自白，不符合前揭貪污治罪條例減刑規定之要件，未予減刑，並無不合。林智勇上訴意旨認其已符合偵查中自白犯罪要件，原判決有未予減刑之違法云云，顯屬無據。
九、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就林智勇、鄧詩翰所犯前揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，兼衡其所生危害、智識程度、參與情形等各情，就所涉貪污犯行分別依所載情形適用刑法第25條第2項、第31條第1項、貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕或遞減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，改判量處或維持第一審判決科處所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，就鄧詩翰行使偽造私文書罪所生犯罪危害，併列為量刑之綜合審酌因素，尤無專以林智勇、鄧詩翰犯後未坦承犯行執為加重刑罰或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執為第三審之上訴理由。
十、綜合前旨及林智勇、陳志偉、鄧詩翰其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認林智勇、陳志偉之上訴及鄧詩翰貪污、毀損公物及行使偽造私文書部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。上開鄧詩翰得上訴第三審部分既因不合法而從程序上予以駁回，則與行使偽造私文書有裁判上一罪關係之刑法第217條第1項偽造署押部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 莊松泉法 官 宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 114 年 11 月 13 日