最高法院刑事判決113年度台上字第3047號上 訴 人 劉家均
楊家興上 列一 人選任辯護人 陳俊隆律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年4月3日第二審判決（113年度上訴字第362號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第12820號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人劉家均、楊家興(下稱上訴人2人)有所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處其等共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪刑及沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人2人否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：
(一)劉家均部分楊家興所持有之IPHONE ll手機1支(即原判決附表[下稱附表]一編號2)內與其間之通訊軟體LINE對話(下稱LINE對話)，警方並未向法院聲請核發調取票或扣押裁定，應認係非法取得而無證據能力；其不知悉拾獲之如附表一編號l、附表二編號1所示之物品為含有第三級毒品之咖啡包，自非基於販賣以營利之意圖而持有，更無委由楊家興販賣毒品咖啡包之情形，原判決依據該LINE對話，認定其有託楊家興販賣毒品咖啡包，有違反經驗法則、論理法則之違法。
(二)楊家興部分其於原審主張員警未另向法院聲請取得調取票，即擅自檢視其手機內之LINE對話，係違反通訊保障及監察法之規定，原判決未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。其主觀上欠缺牟利之營利意圖，應不成立意圖販賣而持有毒品罪，其並未對外推銷找尋買家之聊天紀錄，原審僅以LINE對話紀錄之用字遣詞，即認定其有販賣之營利意圖，完全未審酌是否符合其之真意及經驗法則，自有理由不備之違誤；又劉家均陳 述其將撿到之9包毒品咖啡包中之8包交予其持有，然員警自其住處扣得之毒品咖啡包7包，足見劉家均所證述之內容不一等語。
四、
(一)對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。可為證據或得沒收之物，得扣押之。刑事訴訟法第122條第1項、133條第1項分別定有明文。
所稱電磁紀錄，係指儲存在電子載體(如手機、電腦、磁碟等)內或網路雲端空間之數位資料而言，通常必須透過扣押電磁紀錄所存在之電子載體或複製電磁紀錄等方式，始足達到扣押電磁紀錄以保全已存在之證據資料，而避免該資料遭隱匿或湮滅之危險目的。是於搜索扣押令狀(即搜索票)所載搜索範圍內執行搜索並扣押之電子載體，可直接檢視載體內之電磁紀錄，以取得載體內與犯罪嫌疑事實有關係之電磁紀錄，毋庸再向法院另聲請取得扣押或檢視電子載體內電磁紀錄之令狀。
(二)本件搜索楊家興之搜索票(見偵字第12820號卷第33頁)記載之「搜索範圍」包括處所、身體、物件(受搜索人攜帶之物品)、電磁紀錄(受搜索人所持用之行動電話、平板電腦及網路設備等有關毒品危害防制條例案之電磁紀錄設備）。原判決對於上開IPHONE ll手機內電磁紀錄LINE對話，已敘明本案員警持法官核發之搜索票，於搜索票所載之有效期間(民國111年4月12日6時起至111年4月15日18時止)內至搜索處所執行搜索扣得上開IPHONE ll手機及第二級毒品大麻、吸食器、殘渣袋等物，並自上開扣案手機內取得LINE對話紀錄翻拍內容，均符合法定程序，故其所取得之證據，自具證據能力等旨。而該手機及LINE對話既是偵查機關合法搜索、扣押之載體，上訴人2人對於該手機內之LINE對話之真實性並不否認，其LINE對話之同一性已獲確保，偵查機關於搜索票所載搜索範圍內執行搜索扣押之電子載體，直接檢視載體內之電磁紀錄，以取得載體內與犯罪嫌疑事實有關係之電磁紀錄，而未另聲請扣押或檢視載體內電磁紀錄之令狀，依上開說明，於法並無不合。
五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人2人上開意圖販賣而持有第三級毒品各犯行，係綜合其等之部分供述、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、上訴人2人間具有證據能力之LINE對話紀錄截圖、如附表
一、二所示扣案物品、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人2人基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於所載時地，由劉家均將含有第三級毒品4－甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包9包中之7包(即附表一編號1之毒品)交付予楊家興，由楊家興伺機尋找買家販售牟利而持有之，惟尚未尋找買家前，即經警查獲，所為該當共同意圖販賣而持有第三級毒品罪構成要件之理由綦詳，並說明：劉家均知悉上開9包咖啡包為毒品，係為販賣而將其中7包交付楊家興伺機對外販售而持有，上訴人2人有意從中獲取利潤，主觀上均具販賣4-甲基甲基卡西酮以營利之意圖而持有毒品咖啡包。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決依劉家均之供述說明劉家均係於111年4月11日20時將其撿到之9包毒品咖啡包中之8包交予楊家興持有，而依卷內搜索扣押筆錄之記載，員警在楊家興住處扣押毒品咖啡包7包之時間係同年月13日18時10分，本有時間上之落差，其期間因故減少部分受交付之毒品咖啡包數量，本符合常情，難謂劉家均所證述之內容有何不一之情，此部分之指摘並非上訴第三審之合法理由。
六、綜合前旨及上訴人2人其他上訴意旨，係對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明或與判決結果無影響之枝節事項，徒以自己說詞，任意指為違法，且為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 11 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 汪梅芬法 官 許辰舟法 官 何俏美法 官 洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官 黃慈茵中 華 民 國 113 年 9 月 16 日