最高法院刑事判決113年度台上字第3196號上 訴 人 廖大墝
陳清桐上二人共同選任辯護人 陳俊愷律師
梁鈺府律師李明海律師上 訴 人 陳明乾選任辯護人 陳世雄律師上列上訴人等因違反民用航空法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年5月7日第二審更審判決（112年度上更一字第52號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第4958、5032號，110年度偵字第462、820號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決附表一編號73、74陳明乾非法飛航部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表《下稱附表》一編號73、74陳明乾非法飛航）部分：
一、本件原判決就其事實欄（下稱事實欄）二之㈠如附表一編號7
3、74所示上訴人陳明乾非法飛航部分（飛行時間為民國108年9月8日及同年月10日），撤銷第一審之有罪判決，改判仍分別依刑法想像競合犯規定從一重論處陳明乾犯民用航空法第103條前段之非法飛航共2罪刑。固非無見。
二、然依事實欄二之㈡之認定，陳明乾為維修附表二編號20所示直升機，於108年8月21日駕駛該直升機飛航前往○○縣○○鄉○○村廖大墝住處(即附表一編號72所示非法飛航，詳後述上訴駁回部分)，委由陳清桐（非民用航空器製造廠，亦非經檢定合格之民用航空器維修廠工作人員，但私下從事航空器維修業務之人）在該處維修該直升機（廖大墝、陳清桐共同以未經檢驗合格之航空器裝備、零組件維修部分，詳後述）；嗣維修完畢，陳明乾於109年1月8日匯付相關費用後，於同年月12日自廖大墝上開住處駕駛該直升機返回○○市○○區(即附表一編號75所示非法飛航，詳後述上訴駁回部分。以上認定見原判決第3、4頁)。其理由欄並援引國家運輸安全調查委員會針對全球定位系統（下稱GPS）委託解讀結果之說明、承辦本案之小隊長林瑞挺提出解讀扣案GPS紀錄，及陳明乾與陳清桐討論修繕內容、實際維修進度、通知可飛航返回等通訊紀錄（陳清桐於108年11月21日通知陳明乾稱「明天會組裝完成」、同年月22日稱「今天試好了，發車發起來了，我跟我朋友先試駕好了」、於109年1月2日通知陳明乾稱「可以飛回去」）暨其他相關事證，說明認定之理由及所憑（見原判決第18至20頁）。如若無訛，陳明乾既於108年8月21日駕駛直升機飛至廖大墝住處，委由陳清桐維修，雖雙方自108年8月29日起即通訊聯繫維修內容或進度，然陳清桐於108年11月22日始表示組裝測試完成，並於109年1月2日通知陳明乾可飛航返回，而陳明乾亦迄109年1月12日始將前開直升機飛返○○市○○區。則於該直升機交由陳清桐維修而尚未維修完畢期間（自108年8月21日飛抵至109年1月12日駛回前），陳明乾如何於108年9月8日及同年月10日有附表一編號73、74之非法飛航，似非毫無疑問；原判決未予釐清，逕認陳明乾另有附表一編號73、74之非法飛航，難謂無調查未盡、事實理由矛盾或理由欠備之違誤。
三、以上或為陳明乾上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且前述違誤影響於事實認定，本院無可據以為裁判，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（除前述撤銷發回部分外，廖大墝、陳清桐及陳明乾其他有罪）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人廖大墝、陳清桐與陳明乾（下稱上訴人3人）此部分違反民用航空法之犯行明確，因而撤銷第一審該部分有罪判決，改判分別依想像競合犯從一重論處：⑴廖大墝（共同）犯民用航空法第103條前段非法飛航共2罪刑（事實欄一之㈠、㈡部分）且附條件宣告緩刑，並諭知相關沒收；⑵陳清桐（共同）犯民用航空法第103條前段非法飛航共2罪刑（事實欄一之㈡、事實欄二之㈡部分）且附條件宣告緩刑，並諭知相關沒收或追徵；⑶陳明乾犯事實欄二之㈠如附表一編號1至25、27至71、76至82及事實欄二之㈡如附表一編號72、75所示民用航空法第103條前段非法飛航共79罪刑且附條件宣告緩刑，並諭知相關沒收。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人3人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、原判決認定上訴人3人違反民用航空法各犯行，係綜合上訴人3人坦認之部分陳述、證人即交通部民用航空局（下稱民航局）安全檢查員丁作德、承辦小隊長林瑞挺等人之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人3人均未領有從事直升機飛航之檢定證及體格檢查及格證；且廖大墝明知事實欄一之㈠所示白色直升機（下稱白色直升機）；廖大墝、陳清桐明知附表二編號（以下僅記載直升機編號）5之直升機；陳明乾、陳清桐亦知編號20之直升機均未領有適航證書；仍分別為下列犯行：⑴事實欄一之㈠部分：廖大墝使用未領適航證書之白色直升機飛航；⑵事實欄一之㈡部分：廖大墝委請陳清桐共同基於犯意聯絡而組裝製造編號5、8所示直升機2架完畢後（尚未付款；共同非法以未經檢驗合格之航空器裝備及零組件製造部分，不得上訴第三審，詳後述），又基於犯意聯絡，由廖大墝駕駛編號5之直升機、由陳清桐負責監看測試表，進行離地動態平衡測試，而共同非法飛航；⑶事實欄二之㈠部分：陳明乾使用編號20之直升機，而有附表一編號1至25、27至71、76至82之飛航（扣除撤銷發回即附表一編號73、74部分，計77次）；⑷事實欄二之㈡部分：陳明乾為維修之目的，單獨使用編號20之直升機，於附表一編號72之時間，飛航前往○○縣○○鄉，委請陳清桐維修（共同非法以未經檢驗合格之航空器裝備及零組件製造部分，不得上訴第三審，詳後述）；陳清桐乃單獨使用該直升機，從事如事實欄二之㈡所示之離地動態平衡測試而非法飛航，確認可正常飛航；陳明乾除支付新臺幣（下同）5萬元維修工資等費用外，並單獨使用該直升機，於附表一編號75之時間，飛返○○市○○區等論據。所為論列說明，核與卷證資料無違，且無採證違反證據法則之違法。
四、關於事實欄一之㈠廖大墝如何未領檢定證及體格檢查及格證，而使用白色直升機飛航，原判決已根據廖大墝坦認之部分陳述、陳明乾於檢察官訊問時證述曾於102年間搭乘廖大墝駕駛之白色直升機飛航等情，佐以陳明乾於102年2月14日（原判決誤寫為4日，不影響同一性，應予更正）臉書貼文內容及相片（陳明乾與廖大墝共乘白色直升機）等相關事證，綜合判斷，說明廖大墝坦認此犯行之陳述，如何與事實相符（見原判決第6、7頁）；並非僅憑廖大墝之自白為唯一證據。又陳明乾既為事實欄一之㈠之在場人，則原判決以陳明乾證述其見聞廖大墝駕駛白色直升機之經過，佐以其他事證為此部分判決基礎，即無採證違法可言。而陳明乾前述102年2月14日臉書貼文相片，僅用以證明陳明乾所述飛行經驗及曾於「貼文日之前」見聞並搭乘廖大墝駕駛白色直升機各情屬實，並非以之證明該相片畫面之直升機係由廖大墝駕駛。不論該相片所示直升機駕駛人為何，於結果並無影響。廖大墝上訴意旨僅憑己意，從中擷取部分事證內容任意爭執，泛言陳明乾上開臉書貼文之相片，係陳明乾駕駛直升機，不能作為廖大墝自白之補強證據，原判決僅憑廖大墝之自白與陳明乾之說詞，即予論處，違反佐證法則等語，並非適法之第三審上訴理由。
五、關於事實欄一之㈡廖大墝與陳清桐共同使用編號5之直升機進行離地動態平衡測試而非法飛航；及事實欄二之㈡陳清桐受託維修編號20之直升機完畢後，如何單獨使用該直升機，進行離地動態平衡測試而非法飛航各情；原判決已根據廖大墝、陳清桐基於自由意思坦認進行前述離地動態平衡測試及認罪之部分陳述、共犯被告間不利之證述，佐以陳明乾違反民用航空法案件對話紀錄擷取照片（陳清桐受託維修編號20之直升機後，與陳明乾通訊聯絡其進行事實欄二之㈡之離地動態平衡測試，確認可正常飛航等情）、陳清桐手機擷取照片等相關事證（見原判決第6至8、9、19頁），詳予論述，核與丁作德證述：離地動態平衡測試屬於試飛，可能因新機組裝或是更換重要組件，或駕駛員反應飛機有振動、不正常抖動等情況，或維修、維護時，才需要做動態平衡測試各情無違（見原判決第10頁）。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且不違背經驗與論理法則。是原判決綜合相關事證為整體判斷，認定事實欄一之㈡廖大墝與陳清桐共同及事實欄二之㈡陳清桐單獨進行離地動態平衡測試之非法飛航各犯行，並非僅憑廖大墝、陳清桐之自白或共同正犯之供述，即予論處，自無欠缺補強證據之違法可指。廖大墝、陳清桐上訴意旨未根據卷證資料具體指摘原判決此部分認定如何違法。廖大墝泛言：原判決關於事實欄一之㈡部分僅憑其自白與共同正犯陳清桐之陳述，即認定其2人共同從事離地動態平衡測試，與佐證法則有違；陳清桐泛言原判決僅憑其自白及共犯被告陳明乾之證述，即認定其單獨進行事實欄二之㈡所示離地動態平衡測試，違反刑事訴訟法第156條第2項之規定而違法各語，均與卷證資料不符，並非第三審上訴之合法理由。又原判決援引陳明乾102年2月14日臉書貼文之相片，係用以佐證陳明乾所述見聞事實欄一之㈠廖大墝使用白色直升機非法飛航各情屬實（見原判決第7頁），並非以之證明事實欄一之㈡廖大墝於109年2月間與陳清桐共同從事直升機離地動態平衡測試非法飛航之犯罪事實。廖大墝上訴意旨執以指摘，泛言原判決以陳明乾102年2月14日臉書貼文之相片，證明廖大墝與陳清桐於109年2月間共同從事直升機離地動態平衡測試而非法飛航，欠缺時間上關聯性，不得作為補強證據等語，顯有誤會，不得資為第三審上訴之適法理由。
六、按民用航空法第2條第3款規定：「飛航」指航空器之起飛、航行、降落及起飛前降落後所需在航空站、飛行場之滑行。是直升機啟動後旋翼旋轉及離地動態平衡測試，係飛航行為之起飛階段；從而，事實欄一之㈡所示廖大墝、陳清桐共同（由廖大墝駕駛及陳清桐監看測試表）及事實欄二之㈡所示陳清桐單獨從事直升機離地動態平衡測試，均屬民用航空法第2條第3款所定之「飛航」各情，原判決已根據前述法律規定、民航局函示內容、丁作德之證述，及廖大墝坦認試飛編號5直升機測試垂直飛高逾1米；陳清桐坦認事實欄一之㈡所示幫廖大墝組裝直升機後，由廖大墝駕駛直升機（指編號5）離開地面1至3米做測試，其則負責在機上看測試表，有垂直升降，及事實欄二之㈡所示幫陳明乾維修時，有配合做離地動態平衡測試等部分說詞等相關事證，說明認定之理由及所憑（見原判決第6至8、9至11頁）。並非逕以航空器飛航作業管理規則關於飛行時間之規定或僅憑特定證人之說詞，而為論處。廖大墝、陳清桐上訴意旨就同一事項，持不同見解及其他相異案件之判決結果任意爭執，泛言依臺灣高等法院花蓮分院另案判決之認定，民用航空法所稱飛航，指航空器機身離開地面且對於飛航安全產生危險之行為，原判決未具體檢視廖大墝、陳清桐共同及陳清桐單獨進行直升機離地動態平衡測試，係於非開放之空間啟動引擎並離開地面1至3公尺，未對飛航安全造成危險，非屬民用航空法規範之範圍；僅憑民航局航空安全檢查員之說詞，即予論處，有違反罪刑法定主義之違法等語，並非上訴第三審之合法理由。又原判決關於事實欄二之㈡所示陳清桐單獨從事離地動態平衡測試部分，僅論處陳清桐犯非法飛航罪責，並未就此論處陳明乾罪責。陳明乾上訴意旨泛言原判決此部分離地動態平衡測試符合「飛航」要件之認定為違法，乃就原判決未論處其罪責之事項而為指摘，並非合法上訴第三審之理由。
七、關於事實欄二之㈠如附表一編號1至25、27至71、76至82及事實欄二之㈡如附表一編號72、75所示陳明乾非法飛航（以下簡稱「陳明乾各非法飛航」）部分，原判決已說明：陳明乾於警詢、檢察官訊問時基於自由意思坦認本件多次非法飛航之部分說詞，及於第一審所為認罪之陳述（見原判決第8、9、11頁），與扣案GARMIN衛星定位器之GPS紀錄等案內事證如何相符；佐以⑴國家運輸安全調查委員會先後函示：本案導航器如安裝於R22直升機擋風玻璃位置，與裝置於車上具有相同之定位精度；該GPS紀錄檔可分析R22直升機有無飛行及其正確飛行位置及飛行起訖時間與每秒飛行距離；GPS紀錄資料可做為垂直高度分析依據，且離地超過7.5公尺甚多者，皆足以做為分析R22直升機是否有飛行高度之依據；根據「GPS軌跡資料」，其軌跡未貼合地表具有高度且未與地圖所載之道路分布相重疊者，即可判讀為航空器飛行軌跡各情；⑵依林瑞挺於更審前原審當庭演示操作、說明各次飛航軌跡及卷存GPS紀錄解譯判讀之結果，除附表一編號26顯示為車輛行駛紀錄外，其餘GPS紀錄如何顯示已升空，其軌跡未與地面之道路線重疊，而為航空器飛行起降之紀錄；且本案衛星定位器案發時仍可以正常運作；並有GPS紀錄解讀結果說明、飛行紀錄等證據資料可查；⑶林瑞挺解譯本案GPS紀錄顯示之飛行紀錄起駛日，與陳明乾簽約購買編號20直升機時約定之駕駛訓練等事項、陳明乾臉書於102年2月14日張貼體驗飛行之相片等相關事證，如何無違；⑷附表一編號72、75所示陳明乾駕駛編號20直升機往返維修場所之非法飛航時間如何特定等相關事證；經綜合為整體判斷，何以可佐證陳明乾初始坦認犯行之說詞與事實相符，足為其論斷陳明乾各非法飛航犯行之基礎，並根據卷證資料載敘理由及所憑（見原判決第11至14、17、18至21頁）。原判決另依其取捨判斷證據證明力之職權行使，針對：陳明乾於警詢或檢察官訊問初始，已坦認該衛星定位器係直升機上飛行工具，及多次使用編號20直升機非法飛航之犯行；惟嗣後改稱案內GPS紀錄係用於車輛行駛，並非前述直升機之飛行紀錄等語；迄林瑞挺當庭演示並清楚解譯該GPS相關飛行紀錄之結果後，陳明乾又改稱其至108年間始取得扣案之衛星定位器等語，其前後說詞如何矛盾；且所謂本件衛星定位器故障（部分GPS紀錄呈現之時速超出文獻資料）、108年前該衛星定位器係供公司租用直升機執行空中遊覽計畫使用等辯詞，及王明祥、張秝蓁有利陳明乾之部分說詞，如何與案內GPS紀錄顯示之起降、飛行軌跡、租用其他直升機及飛行時間等證據資料相左，無足為有利陳明乾之認定，已詳述其取捨判斷之理由（見原判決13至18頁）；核與卷證資料無違，且不違反經驗與論理法則；亦無調查未盡、理由欠備或矛盾之違誤。又本件事證既明，縱陳明乾主張其經營之公司曾於104年間起租用其他直升機飛航導覽，或卷存GPS紀錄曾有在○○縣○○鄉起降之紀錄，仍無從否定前述客觀事證而為有利陳明乾之認定。原判決未就此贅為其他無益之調查或說明，於結果並無影響。陳明乾一方面於原審主張係自108年始取得扣案之衛星定位器，另方面於上訴第三審意旨又對於原判決採證認事之職權行使，任意評價，或重為事實上爭辯，泛言扣案衛星定位器數據異常、紀錄不準確，不能作為佐證其多次非法飛航之證據，且所營公司曾於104年起租用直升機陸續飛航導覽21次，迄106年11月27日始結束租用直升機飛航日月潭之業務，原判決未詳予調查前述有利事證，究明該衛星定位器是否係供其他直升機使用，仍予論處，有調查未盡及理由矛盾之違法等語，並非第三審上訴之適法理由。又附表一編號26之車輛行車軌跡之GPS紀錄，並非陳明乾非法飛航之範疇，原判決已詳述其據；即令前述衛星定位器曾用於附表一編號26之行車定位，仍不影響其他GPS資料顯示為飛航紀錄之判斷與屬性。上訴意旨從中擷取部分事證內容，任意評價，泛言原判決既認附表一編號26所示GPS紀錄係行車軌跡，又不採陳明乾辯稱該衛星定位器係交錯使用於車輛及其他飛行工具之說詞，仍予論處，有理由矛盾之違法等語，亦非合法上訴第三審之理由。
八、原判決關於陳明乾各非法飛航犯行，如何獨立可分，且犯意各別、犯罪時空互異，應分論數罪併罰；而以第一審論處接續犯單一罪刑，並非允當，認第一審有關此部分罪數之法條實質上適用不當，而予撤銷改判（見原判決第25頁），分別論處陳明乾犯民用航空法第103條前段之非法飛航共79罪刑，並定其應執行刑，已詳述其論據。所為認定，與民用航空法第103條前段非法飛航罪，係因使用未領適航證書之航空器飛航者，易於失事，為維護飛航安全乃設其處罰規定之意旨，並無不合。依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，原判決撤銷改判後所定應執行之刑，本得較重於第一審判決論以接續犯之宣告刑，而無違反不利益變更禁止原則之違法可指。且起訴書係援引本案GPS資料及其委託解讀結果有關飛航紀錄部分等相關事證，起訴陳明乾購入編號20直升機後，自103年3月9日起至109年間多次非法飛航之犯行（起訴效力及於起訴書所謂非法飛航之接續數次犯行）；並經原審於113年4月2日審理期日將陳明乾被訴各非法飛航犯行之「罪數」，列為爭點，且針對陳明乾各非法飛航犯行分別訊問（見原審更一審卷一第419、433至450、452頁）；核已予陳明乾及原審辯護人就此爭點充分表示意見或為有利自己主張之機會，自無妨害陳明乾訴訟上權益之情事，亦無不能區辨犯罪事實同一性，致影響訴訟防禦或突襲性裁判可言。陳明乾上訴意旨對於原審前述職權行使，任意爭執，泛言上開起訴事實有欠具體明確，無從區辨犯罪之同一性，原判決未予釐清，已妨礙其訴訟防禦權，且原判決所認定之犯罪起迄時間，既與第一審判決相同，然所定應執行刑竟較重於第一審判決諭知之宣告刑，不無違反不利益變更禁止原則之違法等語，並非適法之第三審上訴理由。再者，起訴書係以GPS紀錄中屬於飛航紀錄部分，針對陳明乾「各非法飛航犯行」提起公訴，是原判決除去附表一編號26行車紀錄部分，對於陳明乾各非法飛航犯行，予以論處，即無不合。陳明乾上訴意旨誤以原判決漏未就附表一編號26部分另諭知無罪或說明不另為無罪諭知，有已受請求之事項未予判決之違法等語，無非係對於原判決未為不利認定之事項，泛言指摘，難認係為陳明乾之利益上訴，自非合法之第三審上訴理由。
九、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決關於陳明乾部分已具體審酌刑法第57條各款科刑等相關情狀，依卷存事證就本件犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖。況量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。縱原判決未逐一列載前述刑罰審酌之全部細節，結論並無不同。陳明乾上訴意旨就原判決前述職權行使，任意爭執，泛言其一時好奇購入該飛行工具，雖長時間持有，但本件犯罪情節，尚未損害他人生命、身體及財產法益，與一般圖謀他人利益或造成國家、社會法益損害之犯罪類型不同，原判決未審酌及此，自有量刑不當之違誤等語，亦非第三審上訴之合法理由。
十、綜合前旨及其他上訴意旨仍對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人3人此部分之上訴違背法律上之程式，均應駁回。又事實欄一之㈡、事實欄二之㈡得上訴第三審（即民用航空法第103條前段使用未領適航證書航空器飛航、同法第104條未領檢定證及體格檢查及格證飛航）部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係而不得上訴第三審（同法第110條第1項非法以未經檢驗合格之航空器裝備及零組件製造或維修，且無刑事訴訟法第376條第1項但書之情形）之部分，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。至編號20之直升機，原判決認係陳明乾所有，且為陳明乾委請陳清桐共同基於犯意聯絡維修完成，屬陳明乾犯事實欄二之㈡共同非法以未經檢驗合格之航空器裝備及零組件維修罪（想像競合犯之輕罪）所生之物，已說明應依刑法第38條第2項前段之規定對陳明乾諭知沒收之論據（見原判決第29頁）。並非如陳明乾上訴意旨所謂以該直升機為陳明乾犯非法飛航罪而供犯罪所用之物，予以沒收。依上所述，該沒收原因存在之前提（即陳明乾共同非法以未經檢驗合格之航空器裝備及零組件維修之犯罪行為）既因無從為實體上審判而應併從程序上駁回，則關於此部分沒收之上訴，亦應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志法 官 黃潔茹法 官 高文崇法 官 朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 114 年 4 月 8 日