最高法院刑事判決113年度台上字第3199號上 訴 人 ROBERT JONATHAN STEVEN
選任辯護人 李嘉泰律師上列上訴人因違反個人資料保護法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月28日第二審判決（113年度上訴字第852號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第15084、20333號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人ROBERT JONATHAN STEVEN有如原判決事實及理由欄二犯罪事實（下稱犯罪事實）㈠、㈡所載之犯行均明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判論處上訴人犯個人資料保護法第41條之非公務機關非法利用個人資料2罪刑（犯罪事實㈠部分尚想像競合犯恐嚇危害安全罪，犯罪事實㈡部分尚想像競合犯恐嚇危害安全罪及散布竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪；至上訴人被訴散布猥褻物品罪嫌不另為無罪諭知部分，未經檢察官提起第二審上訴，業已確定，不在本院審理範圍），並就上開部分與所犯無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪所處之刑，定其應執行刑，暨諭知應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。
三、犯罪事實究屬可分之併罰數罪，或屬實質上一罪關係，抑為裁判上一罪關係，係屬事實審法院職權，此認事用法職權之行使，倘未違背經驗及論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。被告之數犯罪行為，倘其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，為免刑罰過度評價，固得依想像競合犯論擬，惟數犯罪行為間並無完全或局部同一之情形者，自應認係犯意各別，予以分論併罰。
本件依原判決關於犯罪事實㈡部分之事實認定及其理由說明，係以上訴人先於民國110年2月22日前與告訴人林○嬿（人別資料詳卷）交往期間，犯竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪，嗣因林○嬿欲分手，上訴人心生不滿，於110年2月2
2、23日某時，另行起意，再犯非公務機關非法利用個人資料罪（尚想像競合犯恐嚇危害安全罪及散布竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪），上開犯行顯係各出於不同之犯罪動機與目的，足認其顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴意旨以其所為犯罪事實㈡部分犯行應依想像競合犯規定，論以一罪，指摘原判決此部分有事實及理由矛盾之違法等語。顯係就原判決已說明論斷之事項，徒憑己意而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。
四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。其於想像競合犯之例，被告犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，其所犯各罪均應受評價，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已。基此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併具體評價在內，非可逕因想像競合犯從一重處斷之結果，即棄其輕罪所生危害或損害於不顧，致有評價不足之偏失。
原判決關於量刑，已以上訴人之責任為基礎，具體斟酌其想像競合犯關係之輕、重罪關於刑法第57條科刑等一切情狀（包含上訴人犯罪之動機、手段、造成告訴人王○芸〔人別資料詳卷〕、林○嬿〔下稱告訴人2人〕所生危害程度，及上訴人否認犯行，然與告訴人2人達成和解並依約賠償之犯後態度，上訴人之智識程度、家庭經濟生活狀況等節），並參酌告訴人2人對於量刑之意見，分別為刑之量定，復綜合審酌行為人之責任與刑罰經濟及恤刑之目的，對上訴人所犯數罪為整體非難評價，酌定其應執行刑。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權或違反比例、平等、罪責相當原則之情形。且就上訴人之原審辯護人主張給予上訴人緩刑宣告一節，亦說明其所宣告之刑已逾有期徒刑2年，依法無從為緩刑宣告等旨甚詳。核屬原審關於量刑裁量職權之適法行使，無違法可言。上訴意旨以：上訴人所為犯罪事實㈠、㈡關於非公務機關非法利用個人資料之犯行罪質相同，犯罪時間相近，且與告訴人2人達成和解及賠償，原審卻對犯罪事實㈡部分量處較重之刑，且於定執行刑時，未適度調減，亦未為緩刑宣告，顯與修復式司法理念不符，指摘原判決有悖於比例、平等、罪刑相當原則，並有判決理由不備之違法等語。係就原審裁量職權之合法行使，以自己之說詞而為指摘，同非適法上訴第三審之理由。
五、刑法第95條規定：「外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。」亦即，外國人犯罪受有期徒刑以上刑之宣告是否驅逐出境，為事實審法院之裁量權。本件原判決已說明上訴人為法國籍，審酌其所為犯罪情節及所造成告訴人2人之危害嚴重，復受有期徒刑以上刑之宣告，因認有於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境之必要，爰依刑法第95條之規定併諭知驅逐出境等旨，核屬法院依法諭知保安處分職權之適法行使，已兼顧上訴人之人權保障及社會安全維護，於法尚無違誤。上訴意旨以檢察官並未提起第二審上訴，原判決卻逕行增加宣告上訴人驅逐出境之保安處分，指摘原判決有悖於不利益變更禁止原則之違法等語。惟刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限。」本件僅上訴人提起第二審上訴，檢察官並未提起第二審上訴，然原判決既因第一審判決漏未論及上訴人所犯散布竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪，而認其適用法則不當予以撤銷改判，依前開法條但書之規定，本件即無不利益變更禁止原則之適用，原判決就此亦於理由欄詳予說明。上訴意旨置原判決明白說明於不顧，對於原審裁量權之適法行使，依憑己意而為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
六、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於法律審之本院，始提出戶籍謄本、公司登記資料、信用借款資料、上訴人配偶之懷孕診斷證明書、超音波照片及就診紀錄等新證據，主張其配偶背負債務，現懷有身孕，倘無人照顧容易流產，小孩出生後需同時兼負工作及照顧之可能，指摘原審漏未審酌上情而為量刑有所違誤等情，殊非上訴第三審之合法理由。
七、依上所述，本件關於得上訴第三審之非公務機關非法利用個人資料部分，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人對於非公務機關非法利用個人資料部分之上訴，既應從程序上予以駁回，則與之有想像競合犯關係之恐嚇危害安全罪（屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件，經第一審及原審判決，均認有罪）部分之上訴，自無從為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。另本件既從程序上駁回，上訴人請求另為對其有利之判決，本院無從審酌，附此說明。
貳、不得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定各罪之案件，經第二審判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。
二、本件原判決關於犯罪事實㈡竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪部分，撤銷第一審此部分有罪判決，改判仍依刑法第315條之1第2款規定，論處上訴人竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之罪案件。依前揭說明，此部分既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，顯不合法，此部分亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 楊智勝法 官 林庚棟法 官 林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 113 年 9 月 26 日