最高法院刑事判決113年度台上字第3280號上 訴 人 李文欽選任辯護人 陳文卿律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年5月15日第二審更審判決（113年度重金上更一字第2號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第7713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人李文欽部分之有罪判決，改判依想像競合犯，從一重論上訴人以共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪（相競合犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可擅自經營期貨服務事業罪），於適用刑法第59條規定酌減其刑後，處有期徒刑1年7月，並諭知相關沒收。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。
三、期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，我國對於期貨交易經營商之成立，採取許可制，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格及須取得合格之證照，始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許，此觀期貨交易法第56條及第112條第5項第3款規定甚明。又依據期貨交易法之規定，期貨業包括期貨商、槓桿交易商及期貨服務事業；期貨服務事業包含期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業、其他服務事業（如期貨交易輔助人）。經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；申請為期貨交易輔助人，以經營證券經紀業務者為限，期貨交易法第82條第1項、證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第2條第2項分別定有明文。期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶等業務，此觀證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第3條第1項第1、2款之規定亦明。故招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶，自屬經營期貨服務事業。因此，被告未經行政院金融監督管理委員會許可，招攬客戶進行地下期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶，仍屬經營期貨服務事業。原判決已說明在我國境外之「Bancde Options」公司（下稱BDO公司）所操作之二元期權（Binary option，即二元選擇權），係指同時符合以現金結算或得選擇以現金結算；標的資產符合（或未符合）事先約定條件，則任一方獲得一筆事先約定之固定金額，反之獲得零等條件之選擇權契約，屬期貨交易法第3條第1項第2款所規定之選擇權契約，為期貨交易之一種，應受期貨交易法規範。而上訴人於本院發回後原審審理中已坦承有未經許可擅自經營期貨服務事業之犯行，且證人即共同正犯張展源（另案審理中）於警詢中亦陳稱：BDO公司沒有在台固定設立公司等語，佐以如原判決附表（下稱附表）所示之公司曾在澳洲設立公司登記；BDO公司無公司設立登記資料；如稱附表所示之公司均無澳洲金融服務證照或經授權為代理人，於法不得提供包括二元期貨等金融服務等情，有法務部民國111年3月7日法外決字第00000000000號函及附件存卷可參，是上訴人確有未經許可擅自經營期貨服務事業犯行等旨。所為論斷，俱有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，經核於法並無不合，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。上訴意旨仍憑己意，指摘原判決有適用法則不當之違誤，自非適法之第三審上訴理由。
四、銀行法第29條之1規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。立法目的在於禁止行為人另立名目，規避銀行法第29條非銀行「不得經營收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引，致投入金錢而受法所不允許之投資風險。是於解釋銀行法第29條之1之「與本金顯不相當」時，自不能逸脫上開法律規範意旨；應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂與本金顯不相當相符。原判決並敘明上訴人與張展源透過彼此分工，由上訴人以投資BDO公司所操作之二元期權，每月可獲利約75％等話術，招攬如附表所示之投資人參與投資。因每月投資報酬率高達75％，已高於一般銀行定期存款利率、民法法定利率甚多，使如附表所示之投資人受該優厚條件吸引，致投入金錢而受法所不允許之投資風險，應已符合銀行法第29條之1規定以收受存款論之要件。另投資行為雖得獲取較高利潤，然亦伴隨相當風險。縱上訴人於招攬如附表所示投資人參與投資時，曾告知投資風險評估之事；且BDO公司加入申請同意書上亦記載：申購人決定開戶前，應審慎評估本身之財務狀況與風險承受能力是否適合參加此BDO二元期權投資獲利項目等語。但銀行法第29條之1規定之立法目的在於禁止行為人另立名目，規避銀行法第29條非銀行「不得經營收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，避免投資大眾投入金錢而受法所不允許之投資風險。從而上訴人透過招攬如附表所示投資人投資BDO公司所操作之二元期權，本已製造法所不允許之投資風險，自不能因曾向如附表所示投資人，告知投資風險評估之事，即免除其罪責等旨。所為論斷，乃原審本諸事實審職權之行使，對調查所得之證據而為價值判斷，亦無採證違法、調查未盡、適用經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾等違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。上訴意旨仍爭執：伊之角色僅係單純介紹投資而已，至於投資當然有賺有賠，投資人也相當清楚，伊並沒有約定顯不相當之報酬，沒有違反銀行法犯行等語，核均係就原判決已論說明白事項，任指為違法，亦非適法之上訴第三審理由。
五、除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第29條第1項定有明文。違反前述規定者，係犯同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；至以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以「收受存款」論，同法第5條之1、第29條之1亦有明文。考其立法理由係以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，而金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，政府為保障存款人之權益，確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾，因而明定「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務」之禁制規定。又鑑於社會上有所謂地下投資公司等利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務，若只以違反公司法第15條第3項經營登記範圍以外業務罪論科，無法有效遏止此類違法收受存款行為，為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。參以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰例示常見吸收資金之名義並以其他名義作概括規定，併參考刑法重利罪之要件，於同法第29條之1明定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。是不論依文義或目的解釋，銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪之成立，本不以行為人收受款項或吸收資金所具體經營之事業係依銀行法組織登記或具銀行形式者為限。倘行為人認識其行為符合同法第29條收受存款或第29條之1之以收受存款論之客觀要件，仍決意實行，若無其他阻卻違法或責任之事由，即應負同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪責。即令行為人以收受投資之名義向多數人或不特定人吸收資金之所營事業，形式上已具備未經許可而經營期貨服務事業之外觀，甚或該收受款項或吸收資金之部分行為，同時重合犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可擅自經營期貨服務事業或其他罪名，仍不排斥銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之成立。原判決復載敘上訴人以投資BDO公司所操作之二元期權，每月可獲利約75％等話術，招攬如附表所示之投資人參與投資，同時觸犯非法經營銀行業務罪及未經許可擅自經營期貨服務事業罪，為一行為觸犯2罪名，應依想像競合犯之規定，從一重論以非法經營銀行業務罪等旨。核其論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦不容任意指摘為違法。上訴意旨仍憑己意，爭執張展源於第一、二審均未依違反銀行法論處，雖經本院發回更審，現仍另案審理中，為免同一案件不同判決結果矛盾，請斟酌該案之判決等語，指摘原判決有適用法則不當之違誤，同非適法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨枝節指摘，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對原審採證認事及其他得為自由裁量職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或非依據卷內資料漫為爭辯，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，核皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。另本件既從程序上駁回，上訴人請求宣告緩刑，亦無從斟酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲（主辦）
法 官 莊松泉法 官 周盈文法 官 劉方慈法 官 黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 113 年 9 月 3 日