最高法院刑事判決113年度台上字第3378號上 訴 人 陳羿伸選任辯護人 謝尚修律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年4月11日第二審判決（112年度上訴字第3017號，起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署111年度少連偵字第358號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳羿伸有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載共同攜帶兇器在公共場所聚集三人以上，而下手實施強暴脅迫，及殺人、傷害之犯行明確，因而撤銷第一審依想像競合犯從一重論處傷害致人於死（變更檢察官所引起訴法條）罪刑之判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人犯殺人罪刑（處有期徒刑）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認有殺人犯意之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、原判決認定上訴人前開殺人犯行，係綜合上訴人坦認持刀刺擊凌○偉、耿奇均，致凌○偉傷重不治死亡及耿奇均成傷之部分陳述、證人即理由欄貳、一之㈠所示謝永興、毛鴻麒、楊立嘉、陳建豪（以上4人分別為攜帶兇器在公共場所聚集三人以上之下手實施強暴脅迫、首謀及在場助勢之人）、耿奇均（傷害部分告訴人）及其他在場人（姓名及人別資料均詳卷及原判決第6至7頁）等人之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何預見人之頭、頸、胸部有多處動脈或重要臟器，係人體要害部位，若近距離持鋒利刀刃猛力刺擊，可能導致傷重不治死亡之結果，仍不違其本意，拉開所持折疊刀之刀刃（經原審勘驗結果，其刀刃及刀柄總長約20公分，其中刀刃約9公分，刀柄約11公分，刀刃及刀柄均為金屬製，刀刃已單邊開鋒，刀尖呈尖銳狀，質地堅硬），以右手反手持刀方式，由上往下猛刺徒手前來之凌○偉前胸壁左鎖骨部內側、接續揮砍其左肩部，致凌○偉受有前胸壁左鎖骨部內側銳器刺傷，切斷左側第1肋軟骨、刺入主動脈弓左側內，創徑深約8公分（創徑方向由前往後、由上往下、由左往右），造成縱膈上部軟組織大量出血、左側血胸（多於1500毫升血塊血水積存)和左肺扁塌，及左肩峰三角肌部，距頭頂28.5到30.5公分處，距前中線左側21到22.5公分處，有1條3×1.5公分的魚口狀銳器剌傷，合攏長度為3.5公分，由上往下刺入底下肌肉深層，創徑深約5.5公分，造成肌肉軟組織出血等傷害，凌○偉並因反抗而受有右手中指近端指節內側削切傷3×1.8公分、右前臂淺劃傷長2.5公分等傷害。上訴人接續攻擊在場人時，亦基於傷害犯意，持刀朝耿奇均左前胸部位揮砍，致耿奇均受有左側前胸壁撕裂傷之傷害。嗣凌○偉經送醫急救，仍因傷重不治死亡。依上訴人持刀朝凌○偉前胸壁左鎖骨部內側刺擊之部位，及用力猛烈切斷左側第1肋軟骨，刺入主動脈弓左側內，創徑深約8公分，刀刃幾乎全部刺入凌○偉體內各情等相關事證，綜合為整體判斷，何以足認上訴人持刀用力刺擊凌○偉時具殺人之不確定故意，其接續攻擊在場之耿奇均成傷，並非僅單純持刀嚇阻等論據。針對該持刀刺擊之積極作為，與凌○偉死亡之結果有相當因果關係，亦詳予論述（見原判決第14至18頁）。
所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。且前開事證已明，不論上訴人是否認識凌○偉、是否係事主或倡議者，及其持刀朝凌○偉前胸壁左鎖骨部內側刺擊、接續揮砍其左肩部後，是否尚持刀追砍任何人，均不影響上開殺人不確定故意或傷害犯意之判斷。又原判決業依上訴人持刀由上往下猛刺凌○偉前述身體要害部位之行刀方向，暨各傷口深度等客觀事態，說明認定上訴人用力猛烈之所憑，自難認凌○偉傷重死亡之結果，僅係凌○偉自身向前衝來之力量所致。上訴意旨就同一事項，持不同見解任意爭執，泛言其非本案事主，更非倡議或領導者，案發時僅有意持刀嚇阻眾人，始終無傷害或殺人之犯意，但因曾遭對方於首輪攻擊時毆打，意識不清，未能區辨已否刺傷人，始於對方折返時繼續持刀揮舞，並非因先前遭毆打即心存報復，而持刀刺殺或傷害對方，原判決未審酌凌○偉之傷勢係其向前衝來之力量加成所致等相關有利事證，仍以殺人罪論處，有認事用法失當及不適用法則之違法等語。係憑己意而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
四、原判決依法踐行調查證據程序後，本於證據取捨及判斷證明力之職權，根據上訴人及相關證人所陳案發經過，說明對方前一輪攻擊結束後，已陸續退出、遠離現場，但因謝永興徒手與凌漢輝（凌○偉之兄）互毆，始陸續折返，斯時凌○偉徒手前來，並未持器械或其他可為兇器之物，上訴人竟持刀直接朝凌○偉之前胸壁左鎖骨部內側用力刺擊，復接續揮砍其左肩部，就該刺擊部位及用力猛烈之程度以觀，何以係主動攻擊，並非基於防衛意思，而對現在不法侵害所為必要排除之反擊行為，詳予論述（見原判決第14、15、18至19頁）。
況依上訴人於警詢自承：對方朝其攻擊之後，因故一哄而散，其乃從口袋掏出一把折疊刀隨機朝對方1人攻擊各情及前開事證（見原判決第15頁），已難認上訴人持刀接續刺擊凌○偉身體，主觀上係基於防衛意思，而得認合於正當防衛或誤想防衛之要件。雖原判決關於上訴人因對方首輪攻擊時遭毆打，心生怨怒而持刀朝對方人員刺擊等相關論述之行文難認周延，仍與義憤殺人（他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害）之情形有別。縱原判決未就此贅為其他無益之調查或說明，於結果並無影響。上訴意旨從中擷取部分事證之片段內容，對於原判決採證認事職權之適法行使，任意評價，泛言案發前上訴人已先遭對方攻擊成傷，對方離開現場後，又衝撞前來，因認遭受不法侵害，始持刀在原地揮舞，應有正當防衛、誤想防衛或義憤殺人之適用，原判決未審酌相關有利事證，仍為不利上訴人之認定，有不適用法則或適用不當之違誤等語，並非合法上訴第三審之理由。
五、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條各款科刑等相關一切情狀，依卷存事證就上訴人犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，所量處之刑，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。且適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，而未依該規定酌減其刑，並無違法可指。縱未贅為說明，於判決亦無影響。上訴意旨就前述量刑職權之合法行使任意評價，泛言上訴人因案發時所受刺激與創傷，基於防衛意思方為本件犯行，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，原判決未審酌上開情狀並予酌減，不無違誤等語，而為指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，對於事實審法院前述職權行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。刑法第277條第1項傷害罪，依民國112年6月21日修正公布之刑事訴訟法第376條第1項第2款之規定，若經第二審判決者，不得上訴於第三審法院；惟配合該次修正，刑事訴訟法施行法已增訂第7條之16第2項規定：「修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。」本件上訴人想像競合所犯傷害罪部分，係於111年9月30日繫屬於第一審法院，有該法院收件戳記可按，乃修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，依上揭說明，原判決關於傷害罪部分，亦得上訴於第三審，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志法 官 黃潔茹法 官 高文崇法 官 朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 113 年 9 月 23 日