最高法院刑事判決113年度台上字第3387號上 訴 人 徐駿皓上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月14日第二審判決（113年度侵上訴字第18號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第3548號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號、對於14歲以上未滿16歲之女子為性交及成年人故意對少年犯強制未遂部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人徐駿皓經第一審判決論處其犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號（1罪）、對於14歲以上未滿16歲之女子為性交（2罪）、成年人故意對少年犯強制未遂（1罪）各罪刑及為相關之沒收宣告後，明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審判決所處之刑，駁回其在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者；或行為時因上開原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，始得依刑法第19條第1項或第2項之規定不罰或減輕其刑。上訴人提起第三審上訴，雖以：其自幼患有注意力不集中及過動症狀，原審未依職權將其送醫療院所實施精神鑑定，確認其有無刑法第19條第1項或第2項規定之適用，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟查：原判決已說明上訴人雖於就讀小學時因注意力不集中、過動等症狀經彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院評估語文智商為輕度智能不足，認有輕度語言障礙，然於民國102年11月15日經臨床心理師評估認其尚可配合規範要求，有該院病歷資料及心理衡鑑檢查報告等在卷可參。且上訴人前於111年6月間已有對未成年少女為妨害性自主行為，經臺灣彰化地方檢察署於111年9月2日分案偵查，有臺灣彰化地方法院112年度侵訴字第13號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，應當知悉不應妨害少年身心健康之誡命，仍於111年10月引誘告訴人BT000-A111110（人別資料詳卷，下稱甲女）製造猥褻電子訊號後，再與甲女發生性交行為，復持上開猥褻圖像及影像脅迫甲女等旨（見原判決第2頁）。參酌本案犯罪情節，尚難認上訴人為本件犯行時有因精神障礙或其他心智缺陷，致其不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或認其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形。原判決雖未特別說明上訴人無刑法第19條第1項或第2項規定之適用，於判決結果不生影響。又此部分事證已明，上訴人及其辯護人於原審審判期日，審判長問：「……關於被告之科刑範圍、刑法第57條各款所列事項、量刑資料、加重減輕事由，有無主張或提出證據調查？」均稱：「沒有。」有審判筆錄在卷可稽。原審未再為無益之調查，亦無違法可言。上訴意旨執此指摘，難認係適法上訴第三審之理由。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低刑度仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕被 告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。又刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已詳敘上訴人之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。關於量刑，原判決亦已說明第一審判決就上訴人所為本件犯行，關於成年人故意對少年犯強制未遂部分，先依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，再依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，以其之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其素行非佳，坦承犯行，未與甲女成立和解之犯後態度等情狀），而為量刑。核屬妥適，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以：上訴人自幼患注意力不集中及過動症，因誤交損友才犯案。其自始坦承犯行，配合調查。其已提出具體和解方案，但告訴人家屬無和解意願，才無法達成和解。其已知悔悟，不會再犯。情輕法重，顯可憫恕。原審未依刑法第59條規定酌減其刑，且量刑過重，均有違誤等語。核係對原審裁量之職權行使、原判決已斟酌說明及於判決無影響之事項，依憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，本件關於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號、對於14歲以上未滿16歲之女子為性交及成年人故意對少年犯強制未遂部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
貳、散布少年為猥褻行為之電子訊號部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。
二、本件原審以上訴人經第一審判決論處其犯行為時兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪刑及為相關之沒收宣告後，明示僅就第一審判決所處之刑部分提起上訴，經原審審結果，維持第一審判決所處之刑，駁回其此部分在第二審之上訴。此部分既經第一審及原審均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之案件。依上述說明，自不得上訴於第三審法院。其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 林庚棟法 官 林怡秀法 官 楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 113 年 9 月 23 日