最高法院刑事判決113年度台上字第3395號上 訴 人 蔡素琪選任辯護人 邵允亮律師上 訴 人 陳昞傑上列上訴人等因傷害致重傷案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年5月15日第二審判決（112年度上訴字第1133號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第18117號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人蔡素琪、陳昞傑有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審，分別論處蔡素琪、陳昞傑犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段成年人故意對兒童犯傷害致重傷罪刑之判決，駁回檢察官、蔡素琪、陳昞傑在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證
據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。
對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項定有明文。學理上稱之不純正不作為犯，因此種犯罪類型亦係違反禁止規範，固缺少積極行為，然行為人主觀上既已認知客觀不法構成要件要素(包含其保證人地位)之發生，並可透過作為來防止，而仍不作為，即有實現構成要件之決意而應成立故意犯。亦即，保證人決意以不作為方式，實現構成要件之結果發生，仍必須具有主觀犯意。在保證人與實行犯罪行為之行為人基於共同犯意聯絡，知悉行為人有犯罪行為，且有積極作為防止結果發生之可能性，卻容任犯罪行為之繼續，導致結果之發生，即應負共同正犯之責任。
又以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109號解釋理由書參見）。亦即，共同正犯所稱「共同實行犯罪行為」者，不應僅自形式上觀察，是否實行屬構成要件之行為，而更應自「功能性犯罪支配理論」觀之，亦即雖行為人形式上並未實行本罪構成要件該當之行為，惟其於犯罪行為中有實行目的之角色分配，所為有助益於本罪之完成，並有將其他行為人之犯行當作自己之行為看待並支配，而共同分擔罪責，即屬共同行為實行之範圍，均屬共同正犯。
㈡原判決認定及說明：蔡素琪基於保證人的地位，有防止陳昞
傑對被害人陳○○(民國000年0月生，完整姓名、年籍詳卷)為不當之傷害行為之義務，且無不能防止之情況，卻未積極阻止，容任陳昞傑之傷害及凌虐妨害幼童發育行為，致被害人腦部成傷因而發生重傷結果，其不作為與因積極行為發生危險結果相同等語。僅說明蔡素琪以保證人之地位，有防止上述危害發生之責任。至於蔡素琪容任陳昞傑之傷害及凌虐妨害幼童發育行為，究係基於何主觀犯意而消極不作為？其係直接故意或間接故意？其與陳昞傑有無犯意聯絡？均有不明。原判決就此未為必要之說明，遽認蔡素琪自行成立成年人故意對兒童犯傷害致重傷罪，而非與陳昞傑成立共同正犯，已欠允洽。
又卷查，鑑定人劉景勳醫師於偵訊時證稱：被害人手、腳部關節的傷，左右都有，看起來是不同時間造成的，腦部有比較白、比較黑的區塊，比較白的是新的出血，比較黑的區塊是出血過一陣子之後，顏色比較暗，被害人手腳的受傷時間不同，所以判斷他應該受到多次傷害（見偵字第18117號卷㈠第203至211頁）；國立成功大學醫學院附設醫院南區兒少保護醫療區域整合中心所出具之受理疑似兒少保護事件綜合評估報告書，關於被害人評估結果總結記載：「合併臨床急性症狀及腦部影像硬腦膜下出血、雙眼視網膜下出血及骨折的變化、左肱骨幹骨折、雙側遠端股骨幹骺端角骨骨折、左近端脛骨幹骺端角骨骨折、左股骨、脛骨、腓骨之骨膜下新骨增生……核磁共振所顯示的新舊雜陳硬腦膜下出血、腦部創傷瀰漫性，大腦白質病變，以及雙側視網膜出血均為典型兒虐所造成的創傷影像表現」各等語(見同上卷㈠第131頁)，可見被害人非受單一次行為之傷害。而蔡素琪於偵查中供述：被害人的主要照顧者是我(見同上卷㈠第110、111頁)；陳昞傑於偵查中供述：110年8月17日星期二，蔡素琪有傳一個被害人的作息表給我，建議我可以按照作息表上面的方式讓被害人調整作息，我不甘願照蔡素琪傳給我的作息去調整，所以我在調整作息時，白天試圖讓被害人醒著，讓他坐在幫寶椅上，用雙手把他的雙腳撐開，讓他做疑似劈腿的動作各等語（見同上卷㈠第304至305頁）。倘若可信，蔡素琪為主要照顧者，始知被害人作息不正常，並要求陳昞傑調整。徵之蔡素琪於檢察官聲請羈押由法官訊問時，其選任辯護人代為表示：蔡素琪坦承有「重傷」之情事。因為小孩(指被害人)凌晨都會哭鬧，為了調整小孩的睡眠時間，蔡素琪心急，有時候會拉扯小孩。蔡素琪有用手拉扯小孩的腳而留下類似骨折……會用手直接將小孩的雙腳往後拉下，導致小孩的頭會撞到地面。蔡素琪用雙手將小孩用比較大力的方式，將小孩放到椅子上，腳會撞到椅子，反覆之後才有腳部骨折的傷害。蔡素琪用力將小孩放到綠色椅子時，小孩頭部是會晃動，所以才會有嬰兒搖晃症的症狀等語。且蔡素琪隨後供述：「(問：對於辯護人剛才所言，是否同意？)我都瞭解並同意」等語(見聲羈字第255號卷第18、19頁)。至蔡素琪、陳昞傑其後一致供稱，傷害被害人一事係陳昞傑個人行為等節，是否不屬卸責、迴護之詞而實在可採？不無疑問。則蔡素琪是否因親自照顧被害人時，被害人作息不正常產生不耐，而有上述傷害被害人之舉動？仍饒有研求之餘地。此攸關蔡素琪有無親自實行、分擔傷害被害人之行為，而應負共同正犯之責任，以及陳昞傑量刑之輕重，有究明之必要。
再者，蔡素琪曾經供述其有「重傷」被害人之舉，已如前述，如其有傷害被害人之主觀犯意，則其要求陳昞傑調整被害人之作息，於被害人不止一次受有傷害時，可以預見陳昞傑有傷害被害人行為，竟任由陳昞傑傷害、凌虐被害人，導致被害人受重傷之結果。倘若其未實行傷害行為，惟其以調整被害人作息之方式，提供作息表，交由陳昞傑擔任實行犯罪行為，是否應成立共謀共同正犯，而非僅具有保證人責任？同有疑義。則陳昞傑究竟係以自己之意思而由個人為犯罪行為？或係與蔡素琪謀議後共同實行？應值進一步審酌。以上各點，攸關蔡素琪、陳昞傑具體犯罪情節，亦影響蔡素琪、陳昞傑量刑之輕重，應有詳為調查、審認之必要。原判決未加究明，遽認蔡素琪係單純不作為犯，且蔡素琪、陳昞傑各自成立成年人故意對兒童犯傷害致重傷罪，尚嫌速斷，有調查職責未盡及理由欠備之可議。
三、以上各節，或為蔡素琪、陳昞傑上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤，已影響於犯罪、科刑事實之確定，本院無從據以為裁判。應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 吳秋宏法 官 洪于智本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 12 月 9 日