最高法院刑事判決113年度台上字第4524號上 訴 人 歐金獅選任辯護人 鄧又輔律師
陳世雄律師蕭仰歸律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年7月16日第二審判決（113年度選上重訴字第15號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度選偵字第21、36、38號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審認上訴人歐金獅有如原判決事實及理由欄「壹、犯罪事實」所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之行求賄賂及不正利益罪刑，並宣告褫奪公權，及為相關沒收之宣告，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、上訴意旨略以：㈠本件「徐家堡餐廳」金華廳包廂之監視器錄影畫面，係由第一審受命法官獨自勘驗、製作勘驗筆錄及擷取畫面，未當庭會同當事人進行勘驗，復未於審判期日就其勘驗所得踐行調查程序，原審即依第一審片面勘驗之認知，率為不利於上訴人之論斷，難謂適法。㈡檢察官於民國111年12月14日偵查中先以共同被告身分訊問陳美玉、詹勳坤夫妻（均經原審判處罪刑確定，下稱陳美玉等2人），嗣改以證人身分命其等具結後證述，惟以被告及以證人身分訊問之筆錄記載內容一字不差，顯有瑕疵。原判決認其2人之證述具有證據能力，與證據法則相悖，有適用法則不當之違法。㈢依陳美玉等2人及相關證人之證述，可知上訴人於111年8月中旬已與陳美玉溝通選舉事宜，提及請詹勳坤擔任幹部公關，上訴人交付新臺幣（下同）150萬元資金，確係供詹勳坤用於選務之財務費用，並未指示其賄賂選民。陳美玉請陳金定邀集辦理「夫妻會」餐會（下稱本案餐會）、支付餐會費用，並圖藉此幫助上訴人選舉，均係陳美玉個人單方想法。陳美玉等2人對邀集餐敘及如何付帳，事前並未討論，詹勳坤對於本案餐會是由何人訂位及支出，事前均不知情，更非上訴人所能預期，無從遽認3人間有賄選之謀議或犯意聯絡。證人賴玉梅律師之證詞亦不足對上訴人為不利認定。上訴人選前之民調僅排名第13，幾無當選可能，更可證無行賄之動機。上訴人主張其多次請陳美玉等2人幫忙，冀望以該筆現金使其等同意支持其參選，而預先交付發放文宣品等選舉經費及其等支持、協助拉票之勞務報酬，以表明誠意等事實，既有存在之可能，即應由檢察官證明該有利事實確不存在。原審逕以上訴人之辯解不可採，率為不利判決，有違經驗與論理法則，並有判決理由矛盾、調查未盡等違法。㈣參與本案餐會之人多非選區內人士，確為夫妻會聚餐，非為選舉之飲宴，具投票權者大多不知餐費係何人支付或與上訴人有何關聯，主觀上既認未受領不正利益，自乏足以影響或動搖投票意向之因素存在，即不存在對價關係，實際上亦不足以動搖其等投票意向。原判決遽為有罪認定，與卷內證據未合，有理由不備之瑕疵。況李和春、李徐秀菊、蘇次郎（下稱李和春等3人）之證詞，均不足以證明上訴人行求賄賂之意思已經到達該3人，原判決仍認此部分亦構成行求賄賂罪，適用法則不當。㈤依原判決之認定，上訴人既未參與實行本件犯罪構成要件行為，應屬同謀共同正犯，卻未論斷說明其事前有無參與謀議、謀議之範圍、如何推由陳美玉等2人實行。縱上訴人係事後獲悉陳美玉邀集餐敘，擬以上訴人所交款項付費而賄選，亦僅屬犯罪完成後之事後共犯。又原判決既認陳美玉等2人並未動用上訴人交付之150萬元而係自行支付餐費，並依法沒收該150萬元，自係認定該部分如有成罪，至多僅係預備犯，卻又遽論上訴人與陳美玉等2人成立共同正犯。均有違法。㈥原審審判長於審判程序，就上訴人所涉之犯罪事實僅概括訊問，未予區別李和春等3人預備行求部分，而未逐一為翔實、具體之訊問，違反刑事訴訟法第288條第3項所定之正當法律程序，影響上訴人訴訟防禦權之行使。㈦上訴人對於客觀情節已明白供認，並未爭執，僅就主觀上不具行求賄賂之犯意部分爭執，已知所警惕，其犯罪情節自始未致他人生命、身體及財產受損，原審以其否認犯行之錯誤事實納入審酌，有量刑不當之違誤。㈧本件卷內未見臺灣新北地方檢察署111年度選察字第84、85號偵查卷宗資料，其中是否存有對上訴人有利之證據，有待調取後始能查明，以維上訴人之訴訟權益等語。
四、經查：㈠本件第一審受命法官於112年7月25日上午，在其辦公室內，
播放勘驗111年10月24日徐家堡餐廳「保安市場」與「夫妻會」聚餐包廂內之監視器錄影畫面光碟時，雖未記明有何急迫情形致無法通知之理由，而未將其勘驗時、日及處所先行通知上訴人及其辯護人，使之在場，依刑事訴訟法第219條準用同法第150條第1項之規定，所踐行之訴訟程序固不無瑕疵；然已依同法第42條、第43條規定製作勘驗筆錄及附件即監視器錄影畫面截圖（見第一審卷第193至211頁）。其後於第一審之審判期日進行證人詹勳坤、陳金定之交互詰問時，審判長曾提示該勘驗筆錄予上開證人辨認，上訴人之辯護人並請求提示附件截圖，供陳金定確認金華廳包廂內夫妻會聚餐之各桌參與人員身分；上訴人於第一審及原審對曾於該日前往該餐廳包廂向參加夫妻會聚餐人員拜票一事，並未爭執。第一審及原審於審判程序均已提示前揭第一審勘驗筆錄及附件予上訴人及辯護人並告以要旨，供其等辨識及辯論，上訴人及辯護人就勘驗內容，或稱不能證明上訴人犯罪、或無意見，對於上揭勘驗過程均無爭執，亦未聲請重新或再度勘驗，復未曾爭執勘驗筆錄之證據能力。原審將該勘驗筆錄採為對上訴人論罪之依據，尚無不合。是第一審受命法官上揭勘驗程序之瑕疵，既無礙於上訴人防禦權或其他訴訟權利之保障，即於判決結果並無影響，上訴意旨㈠執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。
㈡卷查檢察官於111年12月14日偵查中，先以被告身分訊問陳美
玉等2人，其等之選任辯護人於訊問過程均在場，檢察官對陳美玉等2人訊問前均有告知犯罪嫌疑及所犯罪名等刑事訴訟法第95條所定事項。陳美玉等2人陳述後均坦承違反公職人員選舉罷免法之行賄投票犯行，且所述內容尚涉及其他犯罪被告部分之犯罪事實，檢察官因而諭知陳美玉等2人轉為證人身分，告以同法第180條、第181條拒絕證言權之相關規定，諭知具結之義務及偽證之處罰，命其等具結後，繼而就上訴人或其他人所涉犯罪事實部分進行訊問，訊畢並由陳美玉等2人閱覽筆錄認無訛後簽名於筆錄之後，有該次訊問筆錄可稽。其訊問程序於法尚無不合。又陳美玉等2人所述內容既與上訴人是否共犯本件之罪息息相關，檢察官縱將以被告身分訊問陳美玉等2人之問題，再執以訊問，使其等回答以取得證言，而有問題與回答重複或一致之情，然既非出於強暴、脅迫或其他不正方法，自無違法可言。況上訴人及辯護人於原審就陳美玉等2人於偵查中經具結後之證述，並不爭執其證據能力。原審採為判決之基礎，並無違法。上訴意旨㈡予以指摘，顯非上訴第三審之適法理由。
㈢證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法
院判斷裁量之職權，此項判斷職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。
⒈原判決認定上訴人有本件犯行，與陳美玉等2人（陳美玉曾任
新北市改制前臺北縣樹林鎮民代表，詹勳坤前係新北市樹林區保安里里長）間具有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯，係依憑證人陳美玉等2人、楊振雄、張振財、吳苗菊、蘇王明惠、蔡朝陽、王朝、陳欽鳳、林賜足、李和春等3人（前述楊振雄以下等11人，均為111年中華民國地方公職人員選舉〔投票日期111年11月26日，下稱本屆選舉〕第8選區有投票權之人）、陳金定（本案餐會召集人）、陳碧青（本屆選舉上訴人參選新北市議會第4屆第8選區市議員之樹林競選總部主任）、周美珠（上訴人服務處之助理）、張德勝（上訴人競選總部之主任委員）、賴玉梅（陳美玉等2人因本案委任之律師）、陳水閣（上訴人之友人）之證詞，佐以上訴人之部分供述（坦承其於111年9月29日前往陳美玉等2人之住處，稱：「請幫忙一下」，並交付內裝現金150萬元之紙袋1只，嗣透過陳美玉、陳碧青知悉夫妻會擬舉辦本案餐會，餐會當日有發放印有其圖像之馬克杯，並在陳美玉等2人陪同下逐桌敬酒拜票尋求支持等情），以及第一審勘驗徐家堡餐廳監視器錄影畫面之勘驗筆錄、截圖、訂位紀錄、結帳明細單、詹勳坤提出經扣案之現金150萬元、王朝提出之扣案馬克杯1個暨卷內相關證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由。就上訴人於原審否認有何共同行賄之犯罪，辯稱：其交付詹勳坤150萬元欲請其擔任競選總幹事兼財務，亦屬拜託幫忙拉票之花費，本案餐會與選舉無關，其僅受助理通知到場拜票等語之辯解，及辯護人所持：上訴人欲藉陳美玉等2人於地方上之影響力協助拉票，始先行交付款項，上訴人民調排名甚後，無當選可能，故未積極指示陳美玉等2人如何使用該筆費用，係詹勳坤自行從中拿取60萬元作為股票交割款，並因事後心虛諉稱係工程款，致其遭受不利認定；本案餐會由陳美玉發起，事先未與上訴人討論，費用原為夫妻會自行負擔，陳美玉係當天在現場才向陳金定表示欲請客，並非事先言明要用150萬元支付，且聚餐之29人中僅11人為該選區有投票權之選民，上訴人尚有至其他團體聚餐之包廂拜票，本案餐會目的與選舉無關；馬克杯屬價值僅27元之文宣品，未逾法務部所定30元之賄選標準，不能僅因陳美玉事後支付餐費即認構成賄選等詞之辯護意旨，如何均不足以採信，逐一論駁、說明：⑴陳美玉等2人就上訴人於111年8至9月間二度前往住處拜訪，商請協助競選，經其等屢拒，惟上訴人再於同年9月29日攜帶紙袋盛裝之150萬元現金前去拜訪，僅稱「請幫忙一下」，即將紙袋置於桌上後離去等重要情節，歷次證述均屬相符。上訴人於本屆選舉競選期間，係審核單據後始發放款項支付相關開銷，或以支票、匯款發放助選人員薪資，無提領大量現金預備支付選舉費用習慣，甚至數十萬元款項均由陳碧青先行墊支後，再向上訴人請款。上訴人二度前往拜訪及第3次（距投票日僅2個月）前去時，均未對陳美玉等2人具體言明如何幫忙，未曾提及擔任何種競選職務，連上訴人選舉總部主任委員張德勝亦不清楚上訴人欲找詹勳坤負責何職務或事務，且當時尚無法實際確認支出經費之多寡。上訴人卻逕交付高達150萬元現金予陳美玉等2人收受，顯與一般選舉活動常情及其原本競選習慣不同。參以陳美玉等2人當下並未拒絕收受，事後亦全未退還，詹勳坤更將其中60萬元存入其帳戶，其等亦坦承欲將收受款項用以舉辦本案免費餐會之共同行求賄賂犯行，可徵在上訴人交付150萬元時，雙方對於該款項並非用於一般合法用途，已因意思表示合致而形成共同之犯意聯絡。依陳美玉及賴玉梅之證詞，本案經檢調單位開始調查後，上訴人前去賴玉梅之律師事務所洽談時，試圖掩飾款項性質，要求配合宣稱交付之150萬元係工程款，對於陳美玉等2人透露欲自白犯罪，即表示將會害其坐牢而不悅離去。上訴人知悉陳美玉因本案經諭知交保，更借用他人電話撥打予陳水閣輾轉向陳美玉探聽內情，對詹勳坤遭查知帳戶內60萬元資金來源或用途之說法，甚為敏感、關心，益徵該筆150萬元現金顯非作為合法競選款項，係為日後行求賄賂或不正利益之用。⑵「夫妻會」聚餐因受疫情影響而久未舉辦，陳美玉證稱係因收受上訴人交付150萬元，始主動發起本案餐會，詹勳坤亦證述本案餐會係為上訴人舉辦，故會從150萬元內支出。陳美玉先委由陳金定邀約夫妻會成員參與，其並自行訂位且支付全額餐飲費用，顯與先前夫妻會成員聚餐均需自行付費情形不同。陳美玉於餐會前數日，前往上訴人服務處告知陳碧青，以利事先安排上訴人之行程，上訴人之服務處則指派周美珠於本案餐會當日事先到場，於各座位桌上擺放印有上訴人圖像之馬克杯。該次聚餐時並無其他參選人在場，上訴人身著有競選號碼之背心到場後，即由陳美玉等2人陪同進入包廂，逐桌敬酒，拱手拉票、拜託支持，在場用餐見聞者亦多以揮手、鼓掌回應，或呼喊當選口號、為上訴人拍照，事後則無需支付該次餐飲費用（本案3桌餐費共16,200元，當日參與者除上訴人及陳美玉等2人外，共有28人，經估算每人之免費餐飲利益約為579元）。足認陳美玉等2人顯係藉夫妻會聚餐名義，附帶為上訴人助選造勢。雖非全數參與餐會之人均為有投票權人，所提供之馬克杯單價亦不高，惟綜合觀察前揭客觀情事，上訴人與陳美玉等2人係共同以仍具財產價值之馬克杯，加計免支付該次餐費之不正利益，而為行求，約使其中楊振雄等11名具投票權人為投票行為之一定行使，甚為明確，其行求賄賂之財物利益價值於客觀上已逾社會相當性，足以動搖或影響有投票權人之投票意向，而有對價關係。上訴人與陳美玉等2人就前揭行求賄賂及不正利益犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。⑶縱陳美玉係透過陳碧青轉告上訴人餐會事宜，非直接聯繫使上訴人知悉，或陳美玉並非於邀約聚餐時即表明擬由其支付餐費，而係聚餐當日始告知陳金定其欲請客，亦無礙於本案餐會係為上訴人助選而舉辦，及確由陳美玉支付餐費，使參與聚餐者免支付費用之事實；亦不能單憑馬克杯只屬文宣品或謂僅價值27元，即認不成立犯罪。至上訴人民調高低、有無勝選可能，或其於餐會當日是否亦至其他包廂拜票及發放馬克杯，均無從作為有利於上訴人認定之依據等情甚詳。
⒉核原判決之論列說明，俱有卷內資料可憑，係綜合調查所得
之各直接、間接證據，本於採證認事之推理作用而為判斷認定，未違背經驗與論理法則，亦無調查未盡、理由不備或矛盾可言。上訴意旨㈢猶執陳詞，就原審採證認事職權之行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，並重為事實之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
㈣按公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，以對於有
投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。立法目的係為確保選舉人不受其他因素介入，影響選舉自由意志，其犯罪成立與否，當不待現實危害之發生，倘行為人所為對國家正當選舉程序法益有侵害之危險者，即可認為犯罪，尚非以該等財物或不正利益之交付，必須足以動搖或影響有投票權人之投票意向，或收受者確已承諾或進而為一定投票權之行使為其判斷標準。該條項所定之行求、期約、交付行為，係屬階段行為。行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要，祇要該行賄者就客觀上足使有投票權人不行使投票權或為一定行使之對價賄賂，單方將其行賄之意思向有投票權人有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或兼而有之，一經到達相對之有投票權人，行求行為即告完成。至交付賄賂階段，因行賄者與受賄者乃必要之共犯，以二人間彼此相互對立之意思合致而成立犯罪，雖亦不以收賄者已承諾或已為一定投票權之行使為必要，但仍須於行賄者交付賄賂或其他不正利益時，受賄者對其交付之目的已然認識而予收受，行賄者始成立交付賄賂罪，否則尚屬期約或行求之階段。原判決本於前揭意旨，已說明：依楊振雄、張振財、吳苗菊、蘇王明惠、蔡朝陽、王朝、陳欽鳳、林賜足（下稱楊振雄等8人）之證述，可知其等均明知以往夫妻會聚餐均需自行繳交分擔餐費，陳金定卻告知本次聚餐無須出錢，部分人員甚至事前知悉或事後聽聞費用係由陳美玉買單，而實際上均未負擔任何費用；參以餐會當日桌上預先擺放馬克杯，上訴人身著競選背心到場，由陳美玉等2人陪同敬酒拜票而尋求支持等情，綜合以觀，顯係以暗示方式向現場有投票權之人表示行賄之意，客觀上已達使楊振雄等8人可得知悉或意會之狀態，其行求行為已屬完成，但無證據證明楊振雄等8人有允諾為一定投票行為行使之意，僅能認定前揭行為處於行求階段。至與會之李和春等3人雖於偵查中證稱：未注意上訴人有無穿競選背心、有無拉票、桌上有無放置馬克杯等語。然對照監視器錄影畫面，蘇次郎、李徐秀菊於上訴人進入包廂及敬酒時，各有拍手及舉杯動作，上訴人坐於C桌陳美玉旁邊時，李和春係緊鄰陳美玉而坐等情狀，李和春等3人對於上訴人拜票之舉，實難諉為不知，其等上開證述尚難憑採。李和春等3人既亦均明知昔日夫妻會聚餐均需自負餐費，本次卻無須負擔，復已見聞前述拜票行為，應認上訴人拜票而約使為投票權一定行使之行求行為，亦已到達到李和春等3人而告完成。因認上訴人係對於有投票權之楊振雄等11人為行求賄選行為，論以公職人員選舉罷免法第99條第1項之共同行求賄賂及不正利益罪等旨（見原判決第21至34頁）。核其判斷認定，與經驗及論理法則無違，尚無不合。上訴意旨㈣以：與會者大多不知何人支付餐費或與上訴人有何關聯，無法證明行求之意思已到達李和春等3人，楊振雄等11人均未認有受領不正利益，不足以動搖投票意向，亦無對價關係，原判決有其上訴意旨所示之違法等語。係置原判決之論敘說明於不顧，依憑己意而指摘，同非適法之上訴第三審理由。㈤共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，
各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可就調查所得之證據資料，本於經驗法則與論理法則，斟酌而為合理之比較，定其取捨。且法院採信其部分之陳述時，當然排除其他不相容部分之供述，此為法院取捨證據法理上當然之結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分而僅採用某部分供述之理由，於判決本旨不生影響，亦與判決不備理由之情形尚屬有間。
⒈卷查陳美玉於偵查中及第一審明確證述：其告知陳金定由其
支付餐費，因已收下150萬元，想要幫忙上訴人，就想到用夫妻會名義辦個3桌試水溫，嗣亦可持續舉辦餐會幫忙上訴人，若上訴人未交付150萬元，其就不會代墊餐費並通知上訴人到場等語；詹勳坤亦同證稱：上訴人交付款項後，陳美玉提議由舉辦餐會開始，但本案餐會後有人詢問餐會目的，其等就停止後續計畫，因係替上訴人舉辦本案餐會，故本打算從150萬元中支出等語。原審援引其等前揭證詞為據，併審酌卷內其他事證，因認上訴人與陳美玉等2人自始即有以該150萬元作為支付餐會等相關費用而賄選之意思合致，並有行求之行為分擔，成立共同正犯等情，已敘明其論斷所憑。核與經驗、論理法則無違。
⒉至詹勳坤雖於第一審曾證稱：「我是事後才知道陳美玉去付
這1萬多元」、「陳美玉後來才跟我說打算從150萬元中支出這筆費用」等語。然已與其於同次審理時證稱：收受150萬元後還在等上訴人指示，恰巧陳金定提及夫妻會因疫情已久未聚餐，陳美玉即提議恢復聚餐，並稱這次她來付聚餐費用共1萬多元，及於偵查中證稱：本案餐會因數額較小，就由陳美玉先墊付，因係替上訴人舉辦，故有打算從150萬元中支出等詞，有所不合；況陳美玉已證稱：本案餐費係由其先拿錢出來墊付，擬於事後再跟詹勳坤拿錢，因款項是由詹勳坤保管，其是想幫上訴人選舉才辦聚餐，若事後未遭檢舉，就會拿150萬元來支出餐費等語明確。足認陳美玉等2人確基於行求之意，舉辦餐會為上訴人拉票助選，並欲以上訴人交付之金錢支付餐費，僅先由陳美玉代墊款項結帳而已。詹勳坤所稱：事後始知陳美玉去支付餐費、陳美玉後來才說要從150萬元支出餐費等證詞部分，或非屬精確用語，或至多可認僅係單純不知由何人結帳而已，非可遽認陳美玉等2人對於邀集餐敘併為上訴人拉票之行求行為，事前未有討論合意，或僅屬陳美玉單方想法，而上訴人不具犯意聯絡。原判決就詹勳坤相異之證詞或與其他證述不符部分，斟酌比較後，採信其與陳美玉係為上訴人籌辦免費餐會以為行求之證述，縱未就其他歧異或未符部分之陳述，說明如何為取捨之理由，亦無違法可指。又原判決已認定敘明上訴人與陳美玉等2人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴意旨㈢及㈤徒擷取原判決部分理由，即指其論敘有所違誤，或自行主張原審係認定上訴人為同謀共同正犯，卻未就謀議情節為說明，又謂其僅屬事後共犯、或至多僅屬預備犯等語，漫事指摘，均非適法之第三審上訴理由。
㈥除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，
應於調查證據程序之最後行之；調查證據完畢後，應依序命檢察官、被告及辯護人就事實及法律分別辯論之，刑事訴訟法第288條第3項、第289條第1項定有明文。前揭規定，依同法第364條，亦為第二審所準用，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑，陳述有利於己之事實及法律上意見之機會，以保障被告之防禦權，避免法院突襲性裁判。若法院認定之事實與檢察官起訴之基本事實及罪名仍相同，且審判長就起訴事實訊問被告之內容已足以表示審判之範圍，使被告知悉因何犯罪事實接受審判以為防禦之準備，而不致與其他犯罪相混淆，即無妨礙被告訴訟防禦權行使之可言。卷查，本件起訴書係以上訴人與陳美玉等2人以舉辦本案餐會、發放馬克杯及由陳美玉支付全部餐費之方式，共同對於具投票權之選民楊振雄等11人約其為投票權之一定行使等情，認上訴人係共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之行求不正利益及賄賂罪。
第一審審理結果，認其等對楊振雄等8人部分之行求行為已告完成，對李和春等3人部分僅達預備行求之程度，惟此等預備行求階段行為應為其餘已行求完成之行為所吸收，而仍論處上訴人犯上開罪名。檢察官及上訴人不服第一審判決，均提起上訴，原審審理後，認定上訴人對李和春等3人部分之行求行為已經完成，第一審認該部分僅達預備行求階段，尚有違誤，檢察官上訴執以指摘，為有理由，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人共同犯上開行求不正利益及賄賂罪。依卷附原審審判筆錄所載，原審審判長於審判程序之初已告知：上訴人之犯罪嫌疑及所犯罪名，均如起訴書及第一審判決書所載，第一審判決就李和春等3人部分認係預備行求行為等語；檢察官陳述上訴要旨時亦稱：李和春等3人已達實行而非僅預備階段等情。嗣原審審判長就本件犯罪事實訊問上訴人時，係詢以：「對於起訴書及原審（即第一審）判決認定事實有何意見？」、「對於原審判決及被訴之犯罪事實有無其他意見補充？」，固未就起訴書或第一審判決書記載、認定之事實逐一訊問或提示並告以要旨，而於法未合；然已足以表示審判之範圍，上訴人知悉係因該等事實接受審判，並為防禦，不致與其他犯罪相混淆。原判決認定與檢察官起訴之基本事實及罪名均相同，並未認定擴及起訴書所未記載之犯罪事實，僅有李和春等3人部分究係行求完成或僅屬預備行求階段之分而已，且上訴人及辯護人對於檢察官之上訴均答辯稱其上訴無理由，亦均就上開事實、爭點為實質之答辯或辯護，前揭瑕疵，顯無礙於上訴人訴訟防禦權之行使。上訴意旨㈥指摘原審踐行之訴訟程序違法，並非上訴第三審之適法理由。
㈦刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為
人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決關於上訴人之量刑，敘明係以其之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀（包括犯罪之動機、目的、手段、所生危害，其否認犯行等），而為刑之量定。經核所宣告之刑，並未逾越法定刑度範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形，尚於法無違。且上訴人雖坦承交付150萬元予陳美玉等2人及前往本案餐會包廂拜票等情，惟均否認有本件行求賄賂及不正利益犯行，原審將其始終否認犯行之犯罪後態度，併執為科刑之部分參考，並無上訴意旨㈦所指將錯誤事實納入量刑審酌之違法。此部分上訴意旨，係就原審科刑裁量職權之行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或評價，而為指摘，同非上訴第三審之適法理由。
㈧卷查原審審判長於審判期日詢以：「尚有何證據請求調查？
」上訴人及辯護人均回答：「沒有」，有審判筆錄可稽。而原審已依前揭卷證資料，認定上訴人之犯行，本件事實並無不明瞭之處，因而未為其他之調查，自無違法可言。上訴人迄提起第三審上訴時，始主張本件卷內未有上訴意旨㈧所示案號之偵查卷宗，須予調取始能查明是否存在對其有利之證據資料等情，顯非上訴第三審之適法理由。
㈨公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：預備或用以行求期約
或交付之賄賂，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。此項沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收。又被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之。
⒈原判決已敘明：經原審勘驗結果，上訴人指示陳碧青再指派
周美珠於本案餐會前，在餐廳包廂內每個座位上各擺放1個馬克杯，本件有投票權人共11人，共計11個馬克杯（含王朝所提出而經扣案之1個及未扣案10個）屬行求之賄賂，不問屬於犯罪行為人與否，均應依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定宣告沒收，就未扣案10個部分，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核無不合。上訴意旨仍以上訴人對於事前發放馬克杯並不知情，該馬克杯屬競選之文宣品，未逾查賄標準，非行求之賄賂等情，指摘原審諭知沒收馬克杯為有違誤，自非上訴第三審之適法理由。上訴意旨又以：原判決既認上訴人在本案餐會各桌均擺放馬克杯，則至少有30個馬克杯應一律宣告沒收，甚至同一時間在「保安市場」聚餐包廂內所放置之馬克杯至少6個亦應宣告沒收；原判決竟割裂適用，僅認定11個馬克杯屬於行求之賄賂，其他相同馬克杯卻為不同認定，有理由矛盾之謬誤等語。顯與為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，並非適法之第三審上訴理由。
⒉關於上訴人交予陳美玉等2人之150萬元部分，綜觀原判決事
實及理由之記載說明，係認定上訴人交付上開金錢，預備作為行求不正利益及賄賂之用，並與陳美玉等2人藉舉辦免費餐會，而為行求不正利益之賄選行為。陳美玉係先行墊付全部餐費16,200元，擬事後再從150萬元中支出。詹勳坤於偵查中自白犯罪時，已自行交出150萬元而經扣案。原審因認該150萬元係預備用以行求之賄賂，依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定，於陳美玉等2人部分之判決主文項下宣告沒收，另敘明上開沒收條文規定係以行求或交付之「賄賂」為限，不包括法條無明文規定之「不正利益」，是上訴人與陳美玉等2人所行求免費餐飲部分之不正利益，尚無從宣告沒收等旨。亦於法無違。上訴意旨以：原判決認上訴人交付之150萬元係預備行求之賄賂而諭知沒收，又認定後續已由陳美玉從中支付餐會費用，該16,200元即非可逕認仍屬預備行求之賄賂，有理由矛盾之違法等語。惟原判決僅就馬克杯對上訴人諭知沒收，此部分指摘，並未依據卷內資料為之，同非適法之第三審上訴理由。
㈩其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之行使及原
判決已說明或於判決無影響之枝節事項，依憑己意指為違法，或為事實之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 吳冠霆法 官 王敏慧法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 114 年 4 月 16 日