最高法院刑事判決113年度台上字第4797號上 訴 人 王健發選任辯護人 劉煌基律師
陳瑜珮律師上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年6月25日第二審判決（111年度金上重訴字第43號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第9087、15734號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人王健發有其事實欄（下稱事實）一之㈠至㈤所載，為鴻達積股份有限公司（下稱鴻達積公司）負責人，明知股東未實際繳納應收股款，而以申請文件表明收足，致該公司財務報表發生不實結果（下稱財報不實），並使不知情之承辦公務員將其附表（下稱附表）一編號1至5所示鴻達積公司實收資本額之不實事項，登載於職務上所掌公文書犯行（下稱虛偽增資犯行）5次，均係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生財報不實罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪；另有事實二所載，以商業負責人或主辦會計之人身分，接續填製附表六之一至六之八所示不實會計憑證而虛偽交易，使附表三所示公司財報不實犯行（下稱虛增營業收入犯行），犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪、同條第5款之利用不正方法致生財報不實罪，以及事實三所載，未向主管機關申報生效，反覆以詐偽手段向不特定投資人公開招募，而販賣鴻達積公司股票予附表八之三、九之二（事實三之㈠部分）、附表十之一、十之二（事實三之㈡部分）、附表十四之二、十五之二（事實三之㈢部分）所示不特定投資人，詐偽販賣鴻達積公司股票所得財物達新臺幣（下同）1億元以上犯行（下稱加重詐偽買賣有價證券犯行，就事實三之㈠部分，同時與蔡富任及經營國泰財經資訊有限公司及豐華資訊顧問有限公司等法人行為負責人之黃小蓮，共同為非法經營證券業務犯行），係犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款之加重詐偽買賣有價證券罪（違反同法第20條第1項規定）、同法第174條第2項第3款之未向主管機關申報生效，非法出售有價證券罪（違反同法第22條第1項規定）、同法第179條、第175條第1項之法人行為負責人非法經營證券業務罪(違反同法第44條第1項規定）。因而撤銷第一審關於事實二、三部分之科刑判決（包括不另為無罪諭知部分），改判仍依想像競合之例，從一重論上訴人以犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款加重詐偽買賣有價證券罪，量處有期徒刑10年，並為相關發還及追徵之諭知。另維持第一審就事實一部分，依想像競合之例，從一重論上訴人以犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款5罪刑，定應執行有期徒刑1年6月，並諭知易科罰金折算標準之科刑判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。固非無見。
二、惟查：㈠有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，倘若其事實認定與
理由之說明，彼此不相一致，或其事實、理由之記載，前後互相齟齬，均屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決綜合卷內證據資料，認定上訴人有事實一之㈠至㈤所載之虛偽增資犯行5次，虛增金額達9000餘萬元（詳附表一）；事實二所載，以附表三所示公司名義，藉由循環進出等不實方式為進、銷貨交易，致鴻達積公司營收（銷售）額自民國99年初起至105年底止，因此虛增共計1億8756萬5115元銷售額（詳附表六之三）之虛增營業收入犯行；事實三之㈠至㈢所示所載，明知鴻達積公司有事實一所示虛偽增資以墊高公司登記資本額及事實二所示虛增營業收入情事，未因有具體研發成果而與大陸廠商簽立訂單之事實，經營績效不佳（詳附表十一所示相關年度盈虧情形），實無於短期內公開發行並辦理興櫃、上櫃或上市之可能，所發行之股票在市場上亦無流通價值。然因上訴人亟需資金挹注以繼續經營公司事業，於102年3月間認識蔡富任、黃小蓮，經蔡富任安排，由報章媒體不實刊載，諸如鴻達積公司已與大陸地區廠商簽立訂單等消息，形塑鴻達積公司相關研發順利且營運良好之假象，另印製公司之實際資本額、開發行銷團隊、預計營業收入、公開發行及興櫃時間暨研究成果及營銷情形均屬不實之投資評估報告書，多管齊下以對外銷售鴻達積公司股票，使投資人誤認鴻達積公司相關情況，而購買該公司股票達1億元以上。於實體理由四之㈡2.⑷說明，上訴人於投資評估報告書及相關報章媒體隱匿諸多鴻達積公司營運問題，且所載實收資本額部分實際上並未全數繳納，已與公司資本充實原則及公司資本確定原則相悖，另…營運狀況欠佳，仍虛列預估營收及每股盈餘，…顯非基於鴻達積公司之實際情況而為說明，僅係藉虛構之資訊以吸引、招徠投資人認購公司股票（見原判決第47頁）；四之㈢2.說明虛偽資訊之影響：認為股份有限公司之實收資本額多寡、資本是否充實及維持、經營能力、實際營收、財務預測、所獲投資情形、往來合作廠商、將來是否掛牌上市（櫃）計畫等資訊，對於投資者評價該公司之股票價值，實具有重要關聯，均足以影響投資判斷之形成過程，依投資人林正德等人之證述，可知鴻達積公司不實之投資評估報告書及上訴人接受報章媒體採訪之不實內容，已使投資人對其股票價值產生誤認（見原判決第55至57頁）。於論罪部分說明：上訴人所犯事實二、三所示各罪，均係為達成籌措鴻達積公司資金之目的所為，其著手實行階段可認為同一，合於一行為觸犯數罪名之要件，應依想像競合犯規定，從一重論以加重詐偽買賣有價證券罪。上訴人就事實一之㈠至㈤所示5次虛偽增資犯行，時序有別，行為各具獨立性，顯係基於不同犯意而為，應予分論併罰，且與上訴人之證券詐偽達1億元以上犯行，犯意各別，行為互殊，亦應分論併罰（見原判決第73至74頁）。若果無訛，原判決事實三認為，上訴人為挹注資金以繼續經營公司事業，於102年3月間以鴻達基公司於99年至102年間有高達9000餘萬元之增資，資本額迅速增長，自99年初起至105年底止，有1億8756萬5115元之銷售額，且與大陸廠商簽有訂單等虛偽事實刊載於報章媒體，並據以製作不實之投資評估報告書，致不特定投資人陷於錯誤，購買該公司股票（見原判決第6至7頁）。理由內亦說明，事實一之虛增公司登記資本及事實二之製造假交易虛增營業收入，均係上訴人實施詐偽買賣股票籌措公司資金之方式，則依其事實三及實體理由之記載，上訴人所為事實一至三均係基於籌措該公司營運資金之目的所為，惟於論罪時僅認定上訴人所為事實二、三之犯行係為達成籌措鴻達積公司資金之目的所為，應依想像競合之例，從一重論以加重詐偽買賣有價證券罪，至上訴人所為事實一所示虛增公司資本額5次犯行則另行論罪，顯有事實與理由矛盾之違法。
㈡按有價證券之募集、發行，不得有虛偽、詐欺或其他足致他
人誤信之行為；有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之；證券交易法第20條第1項、第22條第1項分別定有明文。違反上開規定，各應依同法第171條第1項第1款、第174條第2項第3款規定處罰。又證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券；募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為；亦為同法第6條第1項、第7條第1項所明定。同法第22條第2項復規定，「已依本法發行股票之公司」，於依公司法之規定發行新股時，除依同法第43條之6第1項及第2項規定辦理私募之情形外，仍應依同法第22條第1項規定辦理。又所謂「已依本法發行股票之公司」，係指公司以募集、私募方式發行股票，或股票補辦公開發行（同法第42條第1項）而言，倘發行人非「已依本法發行股票之公司」，於依公司法規定發行新股時，係向「特定人」招募股份，因與證券交易法規定之募集要件不合，依罪刑法定原則，縱未向主管機關申報生效、有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，亦不能依同法第171條第1項第1款、第174條第2項第3款規定處罰。原判決於事實三之㈢部分認定，上訴人於104年1月、4月間再以不實之評估投資報告書、資產負債表等財務報表，營造鴻達積公司經營狀況良好之假象，提供2次增資股票給不知情之鴻達積公司股東、員工認購，致附表十四之二、十五之二所示之公司股東、員工，分別於104年1月、4月之間認購鴻達積公司股票。於理由內說明：附表十四之二、十五之二所示之鴻達積公司股東、員工認購該公司股票，係因上訴人延續前述虛偽增資、買賣詐偽證券之行為，而續予遂行其以印股票換鈔票之籌資目的，並認為證券詐偽罪為刑法詐欺取財罪之特別規定（見原判決第54至56頁）。若果無訛，上訴人係以現金增資方式，提供鴻達積公司各該次增資股票給公司股東及員工認購，依前開說明，公司股東及員工並非證券交易法第7條第1項之「非特定人」，原判決既認上訴人以詐欺方式，使該公司股東及員工因此陷於錯誤而為認購股票行為，所為若已合於刑法詐欺取財罪之要件，則應另依詐欺取財罪論擬，原判決此部分有適用法則不當之違法。
㈢按自然人（1）違反證券交易法第20條第1項所定：有價證券
發行或買賣不得有詐偽行為之規定，係犯同法第171條第1項第1款之證券詐偽罪、加重證券詐偽則係犯同法第171條第2項、同條第1項第1款之罪；（2）違反同法第22條第1項所定：有價證券募集及發行應向主管機關申報生效後始得為之規定，係犯同法第174條第2項第3款之非法募集及發行有價證券罪；(3）違反同法第44條第1項所定，證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務之規定，係犯同法第175條第1項之非法經營證券業務罪。違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第179條定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為乃予處罰，倘法人違反上開證券交易法之規定，其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應構成同法第179條之法人行為負責人違反上開規定之罪，而不能單論同條第171條第1項第1款、第174條第2項第3款之罪。原判決既認定上訴人有事實三所示違反前揭3項規定之犯行，且犯罪獲取之財物達1億元以上，其為鴻達積公司負責人，即應構成同法第179條之法人行為負責人違反上開規定之罪。原判決就事實三部分，僅就上訴人非法經營證券業務部分認定構成證券交易法第179條法人行為負責人非法經營證券業務罪，其餘非法買賣有價證券、加重詐偽買賣有價證券部分，均未論以同法第179條之罪（見原判決第70頁），有事實與理由矛盾、適用法則不當之違法。
㈣刑事辯護制度係為保護被告利益而設，藉由辯護人之專業介
入，以充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，期由法院公平審判確保國家刑罰權之適當行使。是以接受辯護人有效協助之機會，亦係被告免於受到國家機關不法干預所不可或缺之機制，應認屬憲法第8條正當法律程序保障之具體表現，亦係人民依憲法第16條之訴訟權衍生之基本權。律師倫理規範第21條亦規定，律師應協助法院維持司法尊嚴及實現司法正義，並與司法機關共負法治責任，是以上開接受辯護人有效協助機會之正當法律程序，法院與被告選任之辯護人均應一體遵守。原審於112年11月28日審判期日進行交互詰問證人王志宏程序，於檢察官主詰問後，上訴人所選任之3位辯護人（均有到庭）推由陳瑜珮律師進行反詰問，經陳律師表示無問題反詰問後，於受命法官訊問證人期間，陳律師向審判長表示於地方檢察署另有庭期，請求先行離庭，經審判長同意後離庭（見原審卷五第120、131頁），嗣陳瑜珮律師收受同年12月12日審判期日通知書（原審回證卷第369頁）後， 於該次審判期日未到庭執行職務（見原審卷六第21、23頁），且於最終之113年4月23日審判期日到庭表示無證據請求調查（見原審卷七第372頁）。上訴人及陳瑜珮律師出具之第三審上訴理由亦主張，因陳律師有於審判期日中途離庭及未到庭情事，已致上訴人受辯護之利益受到侵害，影響上訴人受實質有效辯護之權利、剝奪上訴人之辯護倚賴權等語（見本院卷第245、279頁）。基上，陳瑜珮律師上開於審判期日中途離庭、未到庭，是否已徵得上訴人同意，其於最終之審判期日就其未到庭執行職務期間，原審進行之訴訟程序亦未表示意見，是否有違反律師法第43條第2項所定，受委任之事件，違反其職務上應盡之義務之情事及上開律師倫理規範第21條之規定？上訴意旨就此既有指摘，發回時自應依律師法相關規定詳予審究，以維程序正當性。
三、綜上，上訴意旨執以指摘原判決違法、不當，非全無理由，原判決上開違誤影響於事實之認定，本院無從據以為裁判，應認原判決全部有撤銷發回更審之原因（包括事實一之刑法第214條使公務員登載不實文書罪、事實三之證券交易法第179條、第175條第1項法人之行為負責人非法經營證券業務罪）。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 李麗珠法 官 陳如玲法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 4 月 22 日