最高法院刑事判決113年度台上字第4819號上 訴 人 李丞軒（原名李世揚）選任辯護人 黃炫中律師
蕭仰歸律師洪昌宏律師上 訴 人 蘇淑茵選任辯護人 許博森律師
陳世雄律師上 訴 人 謝卓燁選任辯護人 王國棟律師上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年9月19日第二審判決（112年度上重訴字第31號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵續字第475號、110年度偵續字第136號、110年度偵字第18773號，追加起訴案號：同署110年度偵字第840號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人李丞軒(原名李世揚)、蘇淑茵、謝卓燁(下稱李丞軒等3人)有如其事實欄(包含其附表〈下稱附表〉一、二)所載犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處李丞軒、蘇淑茵犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑(均想像競合犯刑法第342條第1項之背信罪)，以及對李丞軒諭知相關沒收、追徵；論處謝卓燁犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑。已詳敘其調查證據之結果，以及憑以認定各該犯罪事實之得心證理由。並對於李丞軒等3人於原審審理時所辯各節，何以不足採信，逐一於理由詳加指駁及說明。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠李丞軒部分：
⒈有關證據能力部分：
①原判決以證人林鴻昌於法務部調查局調查員(下稱調查員)詢
問時證稱：當初這個投資案是其與陳慧遊一起做成決策等語，經李丞軒、謝卓燁否認其證據能力，因而就有利於李丞軒之部分證述，亦予排除。然林鴻昌之前揭陳述，應可彈劾林鴻昌否認其代表秋雨創新股份有限公司（下稱秋雨公司）洽談投資廣豐國際媒體股份有限公司(下稱廣豐公司)案(下稱本件投資案)一事所為證詞之憑信性。原判決就林鴻昌前揭有利於李丞軒之證詞，未說明不採納之理由，已然混淆有無證據能力與證明力高低之不同概念，致誤認李丞軒犯罪事實，其採證認事有違證據法則，且有理由欠備之違法。②原判決就其採納作為論處李丞軒犯三人以上共同詐欺取財罪
之書證，其中何者係屬書面陳述之供述證據，而有傳聞法則及其例外規定之適用？何者係以文書物質外觀之存在，作為待證事實之證明而為物證之一種？未予審認及說明，逕予引用，有理由欠備之違法。
③原判決援引刑事訴訟法第159條之5第2項規定，作為被告以外
之人於審判外之陳述符合傳聞法則例外規定之依據，惟未具體說明如何綜合審酌該等被告以外之人於審判外陳述製作當時之過程、內容、功能等情況，以及其是否具備合法可信之適當性保障所憑理由，逕認具有證據能力，有理由欠備及適用證據法則不當之違誤。⒉原判決認定：李丞軒等3人共同意圖為廣豐公司、合和國際股
份有限公司（下稱合和公司）、台灣摩菲爾國際股份有限公司（下稱摩菲爾公司）(以上公司均屬合和集團)、李丞軒及謝卓燁不法之所有，並基於三人以上共同詐欺取財之犯意，而為詐欺取財等情；於理由中卻說明：李丞軒等3人基於共同意圖為廣豐公司不法所有之詐欺犯意，而為詐欺取財等語，有前後所述彼此矛盾之違誤。況謝卓燁既未有參與其事之客觀具體行為，究如何與李丞軒、蘇淑茵有犯意聯絡及行為分擔一節，而該當三人以上共同詐欺取財之構成要件？尚有不明。原判決對於認定李丞軒等3人如何達成犯意聯絡等情，未置一詞，有認定事實不依證據及理由欠備、矛盾之違法。⒊依秋雨公司董事會議事錄及廣豐國際投資評估報告書等卷內
證據資料，可知秋雨公司董事會決定參與本件投資案之股票價格時，並無參考立本台灣聯合會計師事務所(下稱立本會計師事務所)之「盡職查核報告」。原判決逕行採信證人即秋雨公司董事長陳慧遊所為悖於常情之證詞，以及秋雨公司顧問許玉山及律師王慧綾等人有瑕疵之證述，無端推論秋雨公司有採用立本會計師事務所出具之「盡職查核報告」，並據為不利於李丞軒之認定，其採證認事有違證據法則，且有理由欠備、矛盾之違法。⒋本件投資案之「增資暨合資協議書」電子檔，係由林鴻昌以
通訊軟體LINE（下稱LINE）傳送予李丞軒。又林鴻昌於調查員訊問時自承：本件投資案係由其與陳慧遊一起決策等語。參酌王慧綾、證人即廣豐公司之秘書許家菁、廣豐公司之法務陳俊豪、合和集團之財務主管簡玉樹等人之證詞，可知林鴻昌在李丞軒與秋雨公司簽署「增資暨合資協議書」所扮演之角色，係秋雨公司方面之代理人。再者，林鴻昌就能否成功簽訂本件投資案之「增資暨合資協議書」有重大利益，而廣豐公司刻意隱匿簡玉樹於民國107年11月9日寄出之電子郵件之相關應收帳款資料，係陷害李丞軒入罪。實則廣豐公司對於合和公司、摩菲爾公司的應收帳款，仍需對帳等節，林鴻昌知之甚詳，足認林鴻昌之證詞前後矛盾而不足採取。原判決竟予以採信，因而認定林鴻昌並非秋雨公司方面之代理人，亦不知附表二所示反擔保本票之存在，其採證認事違反證據法則。⒌關於本件投資案，廣豐公司係以發行新股方式，由秋雨公司
增資認購，且秋雨公司之增資款係匯至廣豐公司之帳戶，秋雨公司因此成為廣豐公司持股67.08%之大股東，廣豐公司則為秋雨公司之子公司。廣豐公司之資產負債依會計準則是屬於秋雨公司所有，可見秋雨公司並未因此受有損害，且李丞軒分文未得，反而喪失對廣豐公司之經營權，難認秋雨公司之增資款即係李丞軒之犯罪所得。又依「增資暨合資協議書」之約定及林鴻昌、許家菁、簡玉樹等人之證詞，可知秋雨公司之增資款，係運用於廣豐公司之營運，而非由李丞軒所取得。再者，「增資暨合資協議書」第6條訂有買回條款，足認李丞軒無所謂不法所有之主觀意圖。原判決逕為李丞軒不利之認定，與卷內證據資料不符，且有調查職責未盡及理由欠備、矛盾之違法。⒍李丞軒並未施用詐術使秋雨公司陷於錯誤，進而處分其財產
，其就開立附表二所示反擔保本票一事，已與代表秋雨公司方面之林鴻昌協商，並未刻意隱暪秋雨公司。原判決逕為李丞軒不利之認定，有未依證據認定事實、調查職責未盡及理由欠備之違法。⒎林鴻昌有可能向陳慧遊、許玉山隱瞞李丞軒表示要對帳才能
確定廣豐公司應收帳款等節，而有傳喚合和集團會計人員、立本會計師事務所劉克宜會計師到庭調查之必要；廣豐公司對於合和公司、摩菲爾公司之應收帳款若干，尚待年終對帳，李丞軒縱未及於原審審理時聲請調閱廣豐公司前3年年底會帳數額予以比較，為維公平正義，原審仍應依職權就此調查；李丞軒聲請傳喚張世魁、金昌民、林耕然、洪文來、林隆達到庭作證，係用以釐清秋雨公司決定增資廣豐公司時，並未考量廣豐公司之應收帳款等節。此攸關李丞軒犯罪事實有無之認定，顯有調查究明之必要。原判決未調查上情，遽為不利於李丞軒之認定，有調查職責未盡及理由欠備之違法。⒏依李丞軒所取得之廣豐公司108年股東常會會議手冊所附廣豐
公司資產負債表，可知廣豐公司至107年12月31日止之應收帳款淨額為新臺幣(下同)9,877萬9,883元，低於原判決認定廣豐公司對合和公司及摩菲爾公司之應收帳款總和，是否係年終對帳所致？應予查明。上情倘若無訛，足以證明李丞軒所辯各節係屬實在可採。原審就此未予調查，遽行判決，有調查職責未盡之違法。㈡蘇淑茵部分：
⒈蘇淑茵未參與本件投資案之任何討論，且自始未加入謝卓燁
、李丞軒及林鴻昌於LINE群組之對話，其完全信任、聽從有決策權之李丞軒所為指示，而臨時受通知以廣豐公司名義負責人身分到場簽署相關文件，足認其對於本件投資案並無決定權可言。又其非附表二所示反擔保本票之債權人，不因各該本票之簽發而受益，亦不知簽發之原因，應無所謂三人以上共同詐欺之主觀犯意。而卷內亦無證據顯示蘇淑茵與李丞軒、謝卓燁有犯意聯絡等情，蘇淑茵本人更未對秋雨公司人員有何隱匿交易重要訊息之情事。再者，原判決以證人即廣豐公司董事王德和對於簽發附表一、二所示本票之緣由、金額各情，根本無法回答為由，因認無從據為有利於蘇淑茵之認定。惟原判決就蘇淑茵聽聞自李丞軒而約略知悉簽發反擔保本票之事，卻認為得以推認蘇淑茵與李丞軒有犯意聯絡及行為分擔等情，可見原判決對於證據證明力高低判斷取捨之標準，顯然迥異。原判決遽為蘇淑茵不利之認定，其採證認事有違證據法則，且有調查職責未盡、理由欠備及矛盾之違法。
⒉依卷內LINE對話紀錄，可知林鴻昌係以秋雨公司方面之代表
人或談判窗口身份，與李丞軒洽談本件投資案之具體內容。又林鴻昌為了安撫李丞軒簽發附表一所示擔保本票一事，因而允諾李丞軒簽發附表二所示反擔保本票。縱蘇淑茵未細究林鴻昌是否確有同意以廣豐公司名義簽發附表二所示反擔保本票，亦僅有過失責任。原判決徒憑臆測逕認秋雨公司未有同意以廣豐公司名義簽發附表二所示反擔保本票之可能，以及廣豐公司之應收帳款之存否，係秋雨公司以10.7元認購廣豐公司股票之重要交易資訊，均與卷存資料不符。又本件投資案之增資款，係由林鴻昌掌握，自秋雨公司入主廣豐公司後，蘇淑茵即非廣豐公司之登記負責人，則廣豐公司之資金，與蘇淑茵並無關聯。原判決未調查、審酌林鴻昌對於本件投資案之利害關係，且忽略林鴻昌之證詞與其他證人之證述有所衝突，逕予採信林鴻昌所為證詞，而為蘇淑茵不利之認定，其採證認事有違證據法則，且有理由欠備及矛盾之違法。⒊蘇淑茵僅為廣豐公司之名義負責人，並未實際介入廣豐公司
之經營，且其已完整據實供出所知客觀事實，亦未因此獲利。原判決未考量蘇淑茵縱有被訴犯行，仍與一般詐欺犯罪類型不同，逕處有期徒刑2年，顯然過重，有違罪刑相當原則。㈢謝卓燁部分：
⒈原判決認為林鴻昌於調查員詢問時證稱：本件投資案是其與
陳慧遊一起做成決策等語，經李丞軒、謝卓燁爭執其證據能力，而予排除，惟仍無礙於作為彈劾證據使用，用以彈劾林鴻昌歷次所證其非秋雨公司方面之代理人等語之憑信性。又原判決逕予採信林鴻昌之證述，而為謝卓燁不利之認定，有適用證據法則不當之違法。𣷄⒉原判決已認定謝卓燁所犯為三人以上共同詐欺取財罪，卻又
說明：李丞軒等3人就本件包含背信及三人以上共同詐欺取財罪，均為共同正犯等語，已有不合；先認定：李丞軒等3人有為廣豐公司不法所有之意圖等情，再認定：李丞軒等3人所為，仍需由廣豐公司最終負擔應收帳款不能實現之風險等情，所為事實認定前後矛盾；因秋雨公司之增資款匯入廣豐公司後，得以控制廣豐公司，可見秋雨公司並未受有任何損害。原判決認為該筆增資款，係為廣豐公司不法之所有所取得，而為詐欺所得財物，與卷證資料不符；原判決引用偵查卷宗代號編號A7卷(即109年度偵續字第475號卷一)第321至322頁所示李丞軒於110年2月26日偵查中之證詞，做為認定謝卓燁犯罪事實之依據，惟該卷第321至322頁之證詞，係林鴻昌之證詞，並非李丞軒之證詞。原判決關於此部分之記載，與卷證資料不符；原判決第28頁第14行，將林鴻昌記載為「李鴻昌」，以及第40頁第26、27行及第41頁第8行，將理想集團投資(環球)有限公司(下稱理想集團)負責人「熊宗海」載為「熊宏海」，均有不一致之處。以上各節，足認原判決有事實認定與卷證資料不符即理由矛盾之違法。
⒊謝卓燁並非廣豐公司之股東，亦不負責廣豐公司之資金調度
與簽發票據等事宜。又蘇淑茵係信任李丞軒，因此配合辦理相關事務。原判決認定謝卓燁與李丞軒、蘇淑茵有三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡等情，並未說明所憑依據。再者，依秋雨公司董事會議事錄及廣豐國際投資評估報告書等證據資料，可知廣豐公司對於合和公司、摩菲爾公司之應收帳款價值，並非秋雨公司董事會認定增資股權價額之參考依據，且秋雨公司對廣豐公司所取得之「盡職查核報告」，並未提出於秋雨公司董事會參考，自無法採為不利於謝卓燁不利之認定。原判決未說明前開有利於謝卓燁之非供述證據，何以不足採信之理由，逕為不利於謝卓燁之認定，其採證認事有違證據法則，且有理由欠備之違誤。⒋依李丞軒提出之銀行帳戶資料，秋雨公司於將增資款匯入廣
豐公司前，合和集團帳上之現金餘額合計有1億261萬4,516元，可見原判決認定於事發時廣豐公司急需資金挹注一節，與事實不符。又秋雨公司之增資款匯入廣豐公司後，即由林鴻昌控管，並非由李丞軒等3人取得，且依「增資暨合資協議書」第6條訂有股票買回條款，倘李丞軒、謝卓燁意圖為自己或廣豐公司之不法利益，而詐欺秋雨公司之增資款，豈會簽訂須以原價或更高價額買回股票之條款？甚且李丞軒於秋雨公司參與增資後4個月，即要求購回增資股，足見李丞軒並無不法所有之意圖。原判決未斟酌前開有利於謝卓燁之事證，亦未說明不予採納之理由，逕為不利於謝卓燁之認定，有認定事實不依證據及理由欠備之違誤。⒌許家菁、陳俊豪、簡玉樹均證稱：林鴻昌確實知悉有附表二
所示反擔保本票之事等語。原判決僅依憑林鴻昌否認其知悉有附表二所示反擔保本票一節，即未予採納許家菁、陳俊豪之證言，且未說明簡玉樹之證詞不可採之原因，而逕為謝卓燁不利之認定，有理由欠備之違法。⒍謝卓燁於原審審理時，聲請傳喚秋雨公司107年間之董事張世
魁、金昌民、林耕然、洪文來、林隆達等人；李丞軒於原審審理時，聲請傳喚理想集團負責人熊宏海、國賓影城股份有限公司常務董事張世宗、振興營造股份有限公司前董事長蘇陽德等人到庭作證，用以查明秋雨公司之增資款之用途及廣豐公司是否急需資金等情，有調查之必要，且非不能調查。原判決未依聲請傳喚上述證人到庭調查上情，且未說明不予調查之理由，遽行判決，有調查職責未盡及理由欠備之違法。
四、經查：㈠關於證據能力部分：
⒈無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，
刑事訴訟法第155條第2項定有明文。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項亦有明文。是被告以外之人於審判外之陳述，倘未能依法律規定例外取得證據能力，即屬無證據能力之傳聞證據，不得作為認定事實所憑之依據，惟仍得以之作為爭執供述證據證明力之彈劾證據。至於該被告以外之人於審判外之陳述，縱然與其具備證據能力之其他證(陳)述有前後不符或有部分矛盾之情形，事實審法院可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理之判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾，即認全部均不可採信。從而，事實審法院倘認被告以外之人審判外之陳述並無證據能力，然以該審判外陳述作為彈劾證據，並就其與該被告具有證據能力之其他證(陳)述，為合理的判斷、取捨，而非逕以該無證據能力之傳聞證據作為認定待證事實存否之依據，即難認係違法。卷查：李丞軒、謝卓燁之原審辯護人，於原審準備程序爭執林鴻昌於調查員詢問時之供述之證據能力(見原審卷二第92至93頁)。而李丞軒、謝卓燁於原審審理時，已聲請傳喚林鴻昌到庭作證，並由李丞軒、謝卓燁於原審之辯護人對林鴻昌分別進行交互詰問(見原審卷四，113年6月19日審判程序筆錄)，並均提示林鴻昌前述無證據能力之於調查員詢問時之供述，以爭執、辨明林鴻昌於偵查、審判中其他證述之證明力(見原審卷四第332、343頁)。原判決實質上已以林鴻昌於調查員詢問時之供述，做為彈劾證據，而就林鴻昌於偵查、審判中多次證述之憑信性，為合理之判斷、取捨。李丞軒、謝卓燁此部分上訴意旨，泛指：原判決未以林鴻昌於調查員詢問時之供述作為彈劾證據違法云云，均非合法之第三審上訴理由。⒉被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。
原判決說明：本件認定事實所引用之供述證據(陳慧遊、林鴻昌於調查員詢問時之供述除外)，檢察官、李丞軒等3人及其等之辯護人均未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌各該言詞陳述或書面作成之情狀，並無違法、不當或顯不可信之狀況，以之作為證據應屬適當，而有證據能力之旨。因各該證據之證據能力既無爭議，原判決就此所為說明，僅行文較為簡略，於法尚無不合。李丞軒此部分上訴意旨，泛指：原判決認定前述證據有證據能力，有理由欠備及適用證據法則不當之違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
㈡證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審
法院的自由裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共犯之正犯性，在於共犯間之共同行為，方能實現整個犯罪計畫，即將參與犯罪之共同正犯一體視之，祇要係出於實現犯罪之計畫所需，而與主導犯罪之一方直接或間接聯絡，不論參與之環節，均具共同犯罪之正犯性，所參與者，乃犯罪之整體，已為犯罪計畫一部之「行為分擔」。尤其，加重詐欺取財之犯罪模式，須仰賴多人密切配合分工，共犯間高度協調皆具強烈之功能性色彩，犯罪結果之發生，並非取決於個別或部分共犯之單獨行為，而係連結於參與者各該分擔行為所形成之整體流程中，即應共同負責。
刑法上詐欺取財罪，係侵害財產法益之犯罪，以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術，使被害人陷於錯誤因而處分財產，導致財產損害，為其要件。所謂「陷於錯誤」，則指被害人對行為人所虛構之情節誤以為真（主觀認知與真實情形產生不一致），並在該基礎上處分財產而言。又詐欺取財罪之被害人因行為人施用詐術致陷於錯誤而處分財產，所受財產上損害者，只要被害人對於具經濟上價值之財物或利益，喪失其使用、收益或處分之權能，而蒙受經濟上之不利益，即屬之。
原判決主要依憑李丞軒等3人不利於己部分之供述，以及其理由欄貳之二、㈠及㈡與貳之四所示卷內相關證據資料，相互勾稽、印證，而認定李丞軒等3人有前揭三人以上共同詐欺取財之犯罪事實。
原判決並說明：李丞軒於偵查中供稱：簽訂「增資暨合資協議書」前幾天，秋雨公司提出簽發本票作為擔保之要求，其向林鴻昌表示對合和公司、摩菲爾公司不公平，能否請秋雨公司簽發反擔保本票，但遭林鴻昌拒絕。「其認為」廣豐公司應簽發本票給合和公司、摩菲爾公司以示反擔保才公平等語(見109年度偵續字第475號卷一第318頁〈原判決誤載為321、322頁〉)，佐以蘇淑茵於偵查中就簽發附表二所示反擔保本票之供述、林鴻昌於歷次偵、審中之證述，以及陳慧遊、許玉山於第一審審理時之證述，並佐以謝卓燁所提出其與李丞軒、林鴻昌3人之LINE群組對話紀錄中，對反擔保本票一事隻字未提等節，可知在商討本件投資案之過程中，為求擔保廣豐公司對合和公司、摩菲爾公司之應收帳款存在，以之確保廣豐公司之投資價值，秋雨公司要求李丞軒、謝卓燁以簽署附表一編號1至3所示本票之方式擔保廣豐公司之應收帳款存在。又李丞軒係因不甘其為使簽約順利，答應秋雨公司簽發附表一編號1至3所示之本票以擔保廣豐公司之應收帳款後，主動向蘇淑茵要求以廣豐公司名義簽發附表二所示反擔保本票，而簽發所謂反擔保本票一事，事實上秋雨公司、林鴻昌並不知情。再者，依陳慧遊、許玉山、王慧綾、林鴻昌之證述，秋雨公司委由立本會計師事務所對於廣豐公司為「盡職調查(Legal Due Diligence)」結果，認為廣豐公司資產價值之認定，應以對於合和公司、摩菲爾公司之應收帳款為主要依據。其等均認知需以簽發附表一編號1至3所示本票及聲明書之方式保證廣豐公司有應收帳款之存在。秋雨公司自無可能同意或設計簽發附表二所示金額高達3億8,005萬8,105元(大於秋雨公司投資額)之反擔保本票，而增加廣豐公司負擔債務之可能等旨。
原判決又載敘：依卷附客觀企業管理顧問股份有限公司所檢送之報告書及鼎碩聯合會計師事務所所製作之股權價格合理性意見書，再佐以立本會計師事務所製作之「盡職查核報告」，綜合觀之，秋雨公司決定是否參與廣豐公司之增資，以市場法評估廣豐公司之價值，然廣豐公司價值之認定涉及層面甚多，包含廣豐公司之營業收入、股價等，並就資產負債、與關係企業間之交易、甚至不動產、廠房等價值、折舊等等均包含在內為整體評估，而廣豐公司之應收帳款若確實存在，可以確保廣豐公司之價值，秋雨公司始願以每股10.7元之價格參與現金增資。又秋雨公司為投資方，若未釐清廣豐公司之資產狀況，即無容任投資標的公司即廣豐公司之應收帳款尚有不明之理。再者，由本件「增資暨合資協議書」第
2.1.4條及第2.1.5條明定「合和公司聲明甲方（廣豐公司）截至107年6月30日之應收帳款債務1億2,272萬2,289元均屬真實，並與丙方（李丞軒）及丁方（謝卓燁）共同開立本票，授權甲方填載到期日。」、「摩菲爾公司聲明對甲方截至107年6月30日之應收帳款債務396萬3,746元均屬真實，並與丙方及丁方共同開立本票，授權甲方填載到期日。」，以及合和公司、摩菲爾公司所出具之保證函轉交擬定契約之王慧綾律師，載有：「摩菲爾公司茲保證本公司應付廣豐公司截至107年6月30日止之其他應付款計396萬3,746元，於約定期間內全數繳付」、「合和公司茲保證廣豐公司應收本公司截至107年6月30日止之其他應收帳款計1億2,272萬2,289元，於約定期間內全數繳付」等語，顯見廣豐公司及秋雨公司於斯時對於前揭應收帳款之存在及數額，均無疑義。而本件擔保應收帳款之存在，對於本件投資案能否簽約，事關重大。以廣豐公司對於合和公司、摩菲爾公司之前揭應收帳款，既經各該公司聲明真實，且明確記載於「增資暨合資協議書」約款之中，雙方更約定應由李丞軒、謝卓燁與合和公司、摩菲爾公司出具聲明書、本票授權書，並共同簽發附表一編號1至3所示本票，可見前開應收帳款真實與否、所載金額是否確實、李丞軒與謝卓燁等人是否願意為廣豐公司承擔對合和公司、摩菲爾公司應收帳款屆期未能獲清償實現之風險及廣豐公司實際負債若干等情，俱屬影響秋雨公司決定投資與否之重要事項等旨。
原判決復詳述：依「增資暨合資協議書」第4條及第4.3條所定：「甲方（廣豐公司）、丙方（李丞軒）及丁方（謝卓燁）聲明與擔保之期限至甲方股東臨時會改選董事及監察人，並完成相關公司變更登記之日止」、「甲方（廣豐公司）無任何未向乙方（即秋雨公司）揭露之負債、義務、負擔及或有負債，足致其業務、財務、財產、營運或股東權益產生重大不利影響，或足以實質影響乙方對於認購標的股份之判斷」等語，益徵李丞軒等3人於簽約當時表明已完全揭露廣豐公司之財務狀況，廣豐公司並無附表二所示之反擔保本票之債務甚明。李丞軒等3人明知上情，為使廣豐公司儘快獲得秋雨公司的資金挹注，卻又不甘李丞軒、謝卓燁共同負擔附表一編號1至3所示本票之債務，遂由蘇淑茵授意以廣豐公司名義簽發附表二所示之反擔保本票，並仍佯作李丞軒、謝卓燁均願意承擔前開應收帳款屆期未能獲清償實現之風險，而簽發附表一編號1至3所示本票，以擔保前揭應收帳款債務之清償，卻隱匿其等已簽發附表二所示反擔保本票之事實，客觀上即屬詐術之實施，致使秋雨公司陷於錯誤，誤認李丞軒、謝卓燁均願為廣豐公司承擔對合和公司、摩菲爾公司應收帳款屆期未能獲清償實現之風險，且誤認廣豐公司除經「增資暨合資協議書」揭露之財務狀況外，並無負擔附表二所示反擔保本票之鉅額債務，秋雨公司基於上開錯誤，因此同意簽署「增資暨合資協議書」，並匯款2億6,999萬9,991元之增資款予廣豐公司，李丞軒等3人自有共同詐欺取財之主觀犯意及客觀行為等旨。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，且此係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。又原判決已認定及說明：李丞軒係合和集團實際負責人，實質綜理合和集團旗下公司所有事務及重大決策；謝卓燁擔任營運長，負責營運業務推展；蘇淑茵為廣豐公司之股東，並自102年12月至107年12月間擔任公司之董事長，且本件投資案之「增資暨合資協議書」於107年11月13日簽訂時，蘇淑茵係廣豐公司代表人，為協議書之甲方，乙方為秋雨公司，丙方為李丞軒、丁方為謝卓燁，該協議書分別於第2條「乙方認購標的股份之前提條件」、第4條「甲方、丙方及丁方聲明及擔保事項」、第5條「甲方、丙方及丁方承諾事項」、第11條「違約」載明秋雨公司投資之前提，由蘇淑茵為代表人之廣豐公司及李丞軒、謝卓燁等各相關權利義務等事項，綜觀「增資暨合資協議書」全文，李丞軒等3人均扮演該協議書得以簽訂之不可或缺角色。又依許玉山證述：李丞軒、謝卓燁於本件投資案進行過程中，會至秋雨公司洽談會商；王慧綾證稱：我是執業律師，本件投資案之契約能做成是在於合和公司及摩菲爾公司要簽發本票給廣豐公司，並由「李丞軒夫婦」擔任共同擔保人，此為合約基礎，若不願意簽發本票，則本件投資案不會達成，簽約時有給「李丞軒夫婦」看過、檢查各等語。再佐以，附表一編號1至3所示本票李丞軒及謝卓燁均為共同發票人之一，以及附表二所示本票之簽發有經蘇淑茵授意，李丞軒、謝卓燁亦均為受款人之一，可見本件詐欺取財犯行需李丞軒等3人之共同行為，方能實現，不論其等參與之環節為何，所參與者均係本件詐欺取財犯行之行為分擔。又其等配合分工、高度協調，始能促使「增資暨合資協議書」得以簽訂，並使秋雨公司相信該「增資暨合資協議書」所載內容，而將投資款匯入廣豐公司，李丞軒等3人在各該分擔行為所形成之詐欺取財整體過程中，應共同負責，該當三人以上共同詐欺取財之犯行等旨。至李丞軒、謝卓燁上訴意旨指摘：原判決認定：李丞軒等3人係共同基於意圖為廣豐公司、摩菲爾公司、合和公司及李丞軒、謝卓燁不法所有之犯意等情；於理由中說明：李丞軒等3人主觀上有意圖為廣豐公司不法所有之詐欺犯意等語(見原判決第36頁第18、19行)，所述前後不一云云。惟有關意圖為廣豐公司不法所有之犯意一節，本為原判決於事實欄認定在內，且觀諸原判決全文亦提及李丞軒等3人與廣豐公司、摩菲爾公司、合和公司之關係，以及李丞軒、謝卓燁就摩菲爾公司、合和公司對廣豐公司應付帳款清償擔保之相對應關係，故本件應就投資案不同階段至完成之整體過程總合觀察。原判決就李丞軒等3人之主觀犯意及廣豐公司最終負擔應收帳款不能實現之「風險」等認定，尚難認有矛盾之處。又原判決理由欄有關論罪科刑部分，已明確記載李丞軒、蘇淑茵共犯背信及三人以上共同詐欺取財罪；謝卓燁共犯三人以上共同詐欺取財罪，所指李丞軒等3人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯一節，當係指三人以上共同詐欺取財罪而言，不致混淆。原判決就李丞軒等3人之犯意聯絡及行為分擔、主觀犯意及共同正犯論敘之行文，雖較為簡略、分散，而有微疵，惟不影響事實之認定及判決之結果。至於秋雨公司董事會決定參與本件投資案之股票價格時，有無參考立本會計師事務所之「盡職查核報告」一節，業經原判決詳予說明(見原判決第24至27、30至34頁)，且由「增資暨合資協議書」全文關於廣豐公司應收帳款之重視，亦可知其情；又林鴻昌於本件投資案是否係秋雨公司方面之代理人，是否知悉並同意附表二所示反擔保本票之簽發以及林鴻昌、陳慧遊、許玉山、王慧綾等人之證詞是否可採等節，亦經原審本於經驗法則、論理法則及調查所得之其他各項證據，為合理之判斷、取捨，並詳予說明得心證之理由(見原判決第19至28頁)。
而本件投資案之結果，秋雨公司取得廣豐公司67.08%股權，並對廣豐公司具控制力，此與廣豐公司編制合併財務報表、秋雨公司是否受有損害、與詐欺取財罪之構成要件是否相符等節，亦經原判決說明：李丞軒等3人以前揭詐術取得秋雨公司之增資款時，其等詐欺取財之犯行業已遂行。嗣後秋雨公司最終取得廣豐公司之經營主導權、具控制力等節，係依「增資暨合資協議書」約定，而秋雨公司與廣豐公司編制合併財務報表，係依關係企業合併營業報告書關係企業合併財務報表及關係報告書編製準則及證券交易法相關規定辦理，李丞軒嗣後如何使用附表二所示反擔保本票，最終有無因而獲得利益，並不影響本件李丞軒等3人犯罪事實之認定等旨(見原判決第38至39頁)。況秋雨公司因李丞軒等3人前揭詐術之實施，誤認李丞軒、謝卓燁均願意為廣豐公司承擔對合和公司、摩菲爾公司應收帳款屆期未能獲清償實現之風險，且誤信廣豐公司藉由附表一編號1至3所示本票，不致因將來合和公司、摩菲爾公司未能清償前開應收帳款，而導致廣豐公司受有損失，以及廣豐公司除經「增資暨合資協議書」揭露之財務狀況外，並無負擔附表二所示反擔保本票之鉅額債務，秋雨公司因此同意簽署前開「增資暨合資協議書」，而匯款2億6,999萬9,991元增資款予廣豐公司，自屬陷於錯誤，而為財產處分。秋雨公司雖依「增資暨合資協議書」之約定，取得相應之廣豐公司股份，惟因廣豐公司負擔附表二所示之反擔保本票之鉅額債務，依原判決之認定該反擔保之總額已逾廣豐公司整體資產，秋雨公司自有蒙受經濟上之不利益，而受有損害。此外，有關「增資暨合資協議書」第6條係載明「乙方經營權變動之處理」，此植基於秋雨公司經營權變動等不確定因素，尚無從據此推認李丞軒等3人於行為時無不法所有之主觀犯意。又原判決既已採取林鴻昌、陳慧遊、許玉山、王慧綾等人所述不利於李丞軒等3人之證言，自不採不相容之其他證言，此為採證之當然結果，縱未逐一論列各陳述相異細節之取捨情形，仍於判決結果無影響。另李丞軒上訴意旨指摘：廣豐公司112年11月8日刑事陳述意見狀所附簡玉樹107年11月9日寄發之存證信函之附件，有所隱瞞，係陷害李丞軒入罪一節。惟卷查：原審審判長於113年8月14日審判程序，提示廣豐公司112年11月8日刑事陳述意見狀及所附相關明細表，訊問檢察官、李丞軒等3人及其原審之辯護人，對該等證物有何意見？其等均答稱：「無意見」等語(見原審卷㈤第319至322頁)，原判決以之作為事實認定之依據，自難指為違法。又本院111年度台上字第3465號刑事判決意旨區分締約詐欺、履約詐欺與單純民事糾紛等情，此與本件基礎案例事實，並不相同，尚無從比附援引，據以指摘原判決之採證認事違法。至民事損害賠償事件之請求是否成立，與刑事案件詐欺取財構成要件是否該當之判斷，並不全然相同。民事事件於各該案件之請求權基礎及舉證情形，亦非全然一致，尚難僅以民事判決之認定，而為本件詐欺取財犯行是否成立之依據。此外，原判決引用李丞軒於110年2月26日偵查中之證詞(見109年度偵續字第475號卷一第317至321頁)，惟於附註說明之括號內誤繕為該卷第321至322頁；原判決第28頁第14行，將林鴻昌記載為「李鴻昌」；將理想集團負責人「熊宏海」記載為「熊宗海」，均係明顯誤繕；附表二所示反擔保本票，係經蘇淑茵同意而由李丞軒指示不知情之許家菁簽發。原判決理由記載：係蘇淑茵簽發反擔保本票等語，漏載係由蘇淑茵授意一事等語，均明顯為行文或校對錯誤所致，可由原審依職權或聲請裁定予以更正即可，對於判決之結果，並無影響，尚難逕認有理由矛盾之違法。李丞軒等3人此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決有採證認事違背證據法則、調查職責未盡及理由矛盾、欠備等違法云云，係就原判決已明白論斷說明之事項，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或單純再為犯罪事實有無之爭執，均非合法之上訴第三審理由。
㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且具有調查可能性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有重要關聯性者，始足當之。
本件李丞軒於原審聲請傳喚張世魁、金昌民、林耕然、洪文來、林隆達等人到庭調查，用以釐清秋雨公司決定增資廣豐公司時，並未考量廣豐公司之應收帳款等節。然原判決已說明：張世魁、金昌民、林耕然、洪文來、林隆達等人均係秋雨公司107年間之董事，有關秋雨公司董事會決定增資廣豐公司之董事會開會情形，業經許玉山、陳慧遊證述明確，且有秋雨公司第15屆第7次董事會議事錄，廣豐公司投資評估報告書、投資標的公允價值評價報告、股權價格合理性意見書在卷可憑。而上開董事會議事錄，亦經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮檢察事務官勘驗屬實，有110年7月22日勘驗報告1份在卷可憑。是此部分之待證事實已臻明瞭，尚無重複調查之必要等旨；陳慧遊經秋雨公司董事會授權全權處理訂約相關事宜，經由律師王慧綾之協助撰擬「增資暨合資協議書」，廣豐公司對於合和公司、摩菲爾公司之前揭應收帳款經該等公司聲明真實，且明確記載於「增資暨合資協議書」約款之中，雙方更約定應由李丞軒、謝卓燁與合和公司、摩菲爾公司出具聲明書、本票授權書，並共同簽發附表一編號1至3所示本票，此部分事證已明，縱傳喚張世魁、金昌民、林耕然、洪文來、林隆達等人到庭，亦無從推翻前揭事實認定。另李丞軒於原審審理時，聲請傳喚熊宏海、張世宗、蘇陽德等人，據以查明秋雨公司增資款之用途及廣豐公司是否急需資金等情。惟原判決業已說明：熊宏海非廣豐公司之董事，對廣豐公司之現金增資案，並無決策權，亦無證據證明其與本件投資案有何關聯。且廣豐公司就增資款之用途為何，屬協議書簽署後之行為，與李丞軒等3人有無三人以上共同詐欺取財犯行無關，而無再就廣豐公司取得增資款之資金流向逐筆調查確認之必要等旨。原審未再依聲請贅為上述無益之調查，尚屬有據，不能指為違法。
李丞軒於上訴本院後，主張應傳喚合和集團會計人員、立本會計師事務所劉克宜會計師到庭作證，用以查明林鴻昌「可能」向陳慧遊、許玉山隱瞞李丞軒表示要對帳才能確定廣豐公司應收帳款等節。惟廣豐公司對於合和公司、摩菲爾公司之應收帳款，業經各該公司聲明真實，且明確記載於「增資暨合資協議書」約款之中，李丞軒、謝卓燁並與合和公司、摩菲爾公司共同簽發附表一編號1至3所示本票作為擔保，再佐以立本會計師事務所所提出之「盡職查核報告」，亦未說明尚須對帳之情況。此部分調查證據之待證事實，難認與有無被訴犯罪事實之認定有重要關聯，原審未為調查，並無不可。又李丞軒主張其未及於原審審理時聲請調閱廣豐公司前3年年底會帳數額予以比較，為維公平正義，原審應依職權調查一節。惟姑不論所謂廣豐公司前3年年底會帳數額是否確實存在，縱係存在，該等數額與廣豐公司於107年6月30日盡職調查評價基準日，以及秋雨公司於簽訂本件投資案之「增資暨合資協議書」時，對於合和公司、摩菲爾公司有無前揭應收帳款，亦屬二事，難認與有無被訴犯罪事實之認定有重要關聯，亦無調查必要。李丞軒、謝卓燁此部分上訴意旨，泛指：原審有調查職責未盡及理由欠備之違法云云，難認係合法之第三審上訴理由。
㈣刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為
人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。
原判決就蘇淑茵之量刑，已於理由內詳加說明如何以其責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項（包括其等犯罪之情節、手段、素行、分工角色、所生危害程度、犯罪後態度等一切情狀，詳見原判決第44至46頁)，而為量刑。既未逾越法定刑範圍，亦未逾刑法第51條規定之法律外部性界限，且未違反刑事訴訟法第370條所規定不利益變更禁止原則，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，即無違法可言。蘇淑茵此部分上訴意旨，泛指：原判決量刑過重，違反罪責相當原則云云，依前揭說明，自非適法之第三審上訴理由。
㈤本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責
，當事人原則上不得主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決違法。
李丞軒於法律審之本院，提出廣豐公司108年股東常會會議手冊所附資產負債表，據以主張廣豐公司107年12月31日之應收帳款淨額低於原判決認定對合和公司及摩菲爾公司之應收帳款總合，係對帳所致，可證李丞軒所辯可採一節，係主張新事實、提出新證據，且不得據此逕認原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。㈥李丞軒於113年12月27日提出「陳訴書」(包含附件1至15，見
本院卷三第945至1045頁)，所說明合和集團創業歷程及殊榮、附表二所示擔保本票的來龍去脈等節，多為其對上述事實之說明及心情舒發；於114年5月13日提出「刑事鳴冤陳情狀」(包含陳證1至陳證11，見本院卷四第1607至1729頁)，是在說明其遭林鴻昌設計詐騙，公司遭淘空，己對秋雨公司及相關代表提起背信、詐欺告訴等節；於114年6月10日提出「刑事鳴冤陳情狀二」(包含陳證12至陳證16，見本院卷四第1751至1789頁)；於114年9月4日提出「刑事鳴冤陳情狀三」(包含附件17至19，見本院卷四第1817至1843頁)，均主張附表二所示反擔保本票之簽發時間在附表一所示擔保本票之前，林鴻昌代表秋雨公司利用詐欺手段騙走李丞軒在廣豐公司經營權等節，係就犯罪事實有無，徒憑己意，再為爭執，以及就不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論斷說明有何違背法令之情形，自非合法之上訴第三審理由。
五、綜上，本件關於李丞軒等3人所犯三人以上共同詐欺取財罪之前揭及其他上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷說明於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院採證、認事及量刑裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純再為犯罪事實有無之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，核均與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件關於李丞軒等3人所犯三人以上共同詐欺取財罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，均應予駁回。又原判決認李丞軒、蘇淑茵想像競合犯刑法第342條第1項之背信罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第6款(修正前第5款)所定不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。李丞軒、蘇淑茵所犯三人以上共同詐欺取財罪之上訴既不合法，而從程序上予以駁回，則其等所犯背信罪，即無從併予實體審理，應逕予駁回。本件上訴理由中與背信罪有關部分，毋庸併予審酌，附此敘明。
六、刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」。係以對本案判決之上訴屬合法為前提。本件李丞軒等3人提起之第三審上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，則其上訴之效力自不及於原判決對於參與人廣豐公司之財產諭知不予沒收部分。從而，本院無須於判決之當事人欄併列參與人廣豐公司，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 114 年 12 月 22 日