最高法院刑事判決113年度台上字第491號上 訴 人 代號BA000-S110090005A上列上訴人因家暴違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月12日第二審判決（112年度上訴字第2984號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第7241號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定：上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。明文容許上訴人就法律效果之一部上訴，使上訴權人所不爭執之部分儘早確定，於此情形，上訴權人所未表明上訴之部分，如非屬本條第2項前段規定「有關係部分」，自不在上訴審之審判範圍。本件上訴人即代號BA000-Z000000000A明示僅就原判決附表（下稱附表）一「扣案物品名稱」欄編號㈡、㈢所載銀色ASUS行動電話（及儲存在行動電話內之A女童猥褻影像電子訊號圖檔）及藍色Panasonic行動電話各1支宣告沒收部分提起第三審上訴（見本院卷第15至17頁），是關於諭知附表一「扣案物品名稱」欄編號㈢所載記憶卡1張及儲存在記憶卡內之A女童猥褻影像電子訊號圖檔沒收暨同附表編號㈠所示之物不予沒收部分，與上揭上訴部分，並無不可分割關係，即不在本件審理範圍。
三、原判決以上訴人有（原）第一審法院（民國111年10月12日）所確定犯以強暴、脅迫或違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪刑為基礎，經原審審理結果，認定扣案如附表一編號㈡、㈢所示之行動電話均屬上訴人拍攝兒童性影像之工具及同附表編號㈡之行動電話內儲存有猥褻之電子訊號圖檔，因而撤銷第一審（112年4月26日110年度訴字第456號判決）關於沒收部分之補充判決，改判諭知沒收如附表一「扣案物品名稱」欄編號㈡、㈢所載銀色ASUS行動電話（及儲存在行動電話內之A女童猥褻影像電子訊號圖檔）及藍色Panasonic行動電話各1支，已詳述其所憑證據及認定之理由，有卷存資料可資覆按。
四、上訴意旨略以：附表一編號㈡、㈢所示之行動電話內不存在相關之猥褻電子訊號圖檔，近年很少使用上開2支行動電話拍攝猥褻影像，該手機內存有其與母親、家人之合照，不應宣告沒收。
五、兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定：「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」乃為免對於兒童及少年造成二度傷害，並預防本條犯罪行為之發生，係採義務沒收主義，凡合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，與是否專供犯罪所用之物無涉。原判決依調查所得，已記明扣案附表一編號㈡所示行動電話及裝置於同附表編號㈢行動電話之32G記憶卡（可拆卸分離），其內均存載多張被害人裸體照片、影片，因認上開行動電話2支均為上訴人持以拍攝本案猥褻影像所用之工具，又儲存於同附表編號㈡之行動電話內之猥褻電子訊號圖檔因無法單獨拆卸分離，均應依上揭規定予以宣告沒收等旨，就上訴人所辯未使用同附表編號㈡、㈢之行動電話拍攝猥褻影像，僅需刪除相關圖檔，無沒收行動電話之必要等說詞，認非可採，亦依調查所得之證據詳予論駁，所為論斷說明，經核於法並無不合，無所指不應宣告沒收之違法可言。綜合前旨及其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論載於不顧，對於事實審法院沒收裁量之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 8 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 楊力進法 官 許辰舟法 官 汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 113 年 5 月 10 日