最高法院刑事判決113年度台上字第4205號上 訴 人 謝子鈞選任辯護人 陳俊隆律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年6月11日第二審判決（113年度原上訴字第36號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署108年度少連偵字第296號，109年度少連偵字第37、38、39、40、312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審依想像競合之例，從一重論處上訴人謝子鈞發起犯罪組織罪刑（即原判決附表二編號1部分，競合犯刑法第339條之4第1項第2、3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪〈下稱加重詐欺罪〉，處5年6月）、加重詐欺2罪刑（即原判決附表二編號2、3部分，各處1年6月），定執行刑7年，並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，經核其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤，自難率指為違法。
三、上訴人之上訴意旨略以：
（一）依證人范志誠、李科豎、張韋林、張韋皓、林蔚勤等人之證述，可知本案機房並非進行詐騙而係經營博弈事業，加入會員之遊戲點數無法經由機房操作消除，博弈遊戲之輸贏取決於程式隨機決定。本案機房成員成立之群組內傳送之分析資訊並非百分百正確，符合賭博之射倖性本質，會員要出金時伊也同意出金，會員許家華證稱其沒有依照群組分析押注，即無陷於錯誤之問題，難認許家華遭詐欺；方Ｏ雯、陳富田因為投注金額太小才會限制其等提領，並未違背常情，是以本案機房並未從事詐欺。另范志誠證稱其親眼看到伊帶師傅到機房裝監視器，但范志誠既證稱其於108年4月才參與機房之運作，而機房監視器是在民國108年3月即已裝設，可見范志誠所言並不實在。另林蔚勤未明確證述伊是老闆，只因為伊為洗車行老闆，即基於臆測率指伊為老闆。況范志誠證稱伊並不在機房成員之群組裡，且會員如果要出金是問總客服，且下注的人贏得比賽，林蔚勤也可決定出金，可見伊並沒有決策權，並非本案機房之發起、主持或指揮犯罪之人，是以原審論伊以發起犯罪組織及加重詐欺罪，違反無罪推定、罪疑有利被告、認定事實應依證據之原則。
（二）退步言之，原審對伊之量刑並未審酌刑法第57條第9款之「犯罪所生危害」，因本件只有3位被害人，金額合計才新臺幣（下同）3千元，所生危害極其輕微，與具有出金決策權之林蔚勤相比，原判決對於伊所處之刑，違反罪刑相當原則。
四、惟：
（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件原審已依調查證據及證據取捨之結果，對上訴人於原審否認犯罪所持辯解各詞及其原審辯護人於原審所辯護各節，說明如何均不足採信，逐一指駁如下：⒈上訴人招攬林蔚勤、范志誠、張韋皓加入本案機房，並依上訴人提供之教戰手冊誘騙被害人下注，博弈遊戲之結果是事前就知道，如果會員要求出金，上訴人會用網路銀行維修等理由拖延，金額超過1萬元者，則上訴人會拒絕出金，係以博弈為外觀，誘騙他人儲值參與遊戲，再藉故無法取回儲值或獲利金額，詐取他人財物之詐欺犯罪集團；⒉上訴人提供場地並提供其他詐欺成員6人之薪資，成本非低，且係唯一出資者，另機房設有打卡機確認出勤情形並有監視器監控機房，可見上訴人為本案操作平臺之主導者，所為論斷，均有卷附資料可資覆按，且與經驗法則、論理法則無違，尚無採證違法之可言。
（二）按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。原判決已詳細說明，第一審經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，包含上訴人發起本案機房，邀集6人參與分工並透過網際網路詐騙他人，嚴重危害交易秩序及社會治安等犯罪之危害程度等情（見原判決第8頁），並綜合評價其所犯各罪時間、空間密接性、犯罪類型、動機相同，為適度反應上訴人整體犯罪行為不法與罪責程度及對其施以矯正之必要，定執行刑7年，所為量刑並無不當，因而維持第一審對上訴人量定刑罰及定應執行刑之論據，尚無漏未審酌本案犯罪危害情節，客觀上亦未逾越法定刑度，而與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。再共犯間責任共同，但犯罪情節各異，尚不得比附援引。上開上訴意旨所指各節，係重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事及量刑之適法職權行使與原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。
（三）至上訴人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布、已施行之刑法第339條之4之加重詐欺罪其構成要件及刑度均未變更，無新舊法比較問題。而同條例第46條、第47條所指之詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕或免除刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並整體比較而適用最有利行為人之法律。上訴人行為後，因詐欺犯罪危害防制條例之制定，倘有符合該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待上訴人有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。依本件原判決之認定，上訴人始終均否認犯罪，顯無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用，原判決未及說明上開部分之比較適用，於判決之結果尚不生影響。
五、綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 李麗珠法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 6 月 3 日