最高法院刑事判決113年度台上字第4295號上 訴 人 李為謙(原名李育年)選任辯護人 廖威智律師上 訴 人 汪詠翔選任辯護人 張秉鈞律師上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年6月26日第二審判決（112年度原上訴字第12號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第435
4、14305號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件上訴人汪詠翔經第一審判決論處（其中引用起訴書附表一編號33〈第一審判決誤為32〉係依想像競合犯規定從一重）三人以上共同詐欺取財共30罪刑、三人以上共同詐欺取財未遂共2罪刑，及定其應執行刑，並諭知相關之沒收、追徵後，提起第二審上訴，明示僅就刑及沒收部分上訴，經原審審理結果（關於汪詠翔之判決下稱乙判決），撤銷第一審判決關於汪詠翔附表編號1、3、5、9、11、12、19、22、23、28、30的宣告刑及定應執行刑，暨汪詠翔沒收部分，改判科處如乙判決附表上開相同編號「本院宣告刑」欄所示之宣告刑及附表編號1至9、11至26、28、33「沒收（汪詠翔）部分」欄所示之沒收追徵；另維持第一審關於乙判決附表編號2、4、6至8、13至18、20、21、24至27、29、31至33有關汪詠翔之宣告刑的判決，駁回汪詠翔在第二審關於此部分之上訴；另原審審理結果（關於上訴人李為謙之判決下稱甲判決），認定李為謙有如甲判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於李為謙部分之科刑判決，改判（或依想像競合犯規定從一重）論處組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織1罪刑、三人以上共同詐欺取財共29罪刑、三人以上共同詐欺取財未遂共2罪刑，並諭知相關之沒收、追徵，已載述審酌之依據及裁量之理由，暨依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。
三、汪詠翔行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制定公布，其中除部分條文之施行日期由行政院另定外，自同年8月2日起生效。該條例第47條雖規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」惟如後述，本件新舊法綜合比較結果，仍以適用舊法對汪詠翔較有利。何況汪詠翔雖於108年7月18日警詢及偵訊供述：尚德園有限公司（下稱尚德園公司）之老闆暨實際負責人為李為謙，尚德園公司的業務員都是打電話對被害人行騙，李為謙有請我協助管理業務，業務員收到的錢都是上繳李為謙等語。惟同案被告朱巽彥（業經判刑確定）於108年4月16日偵訊時即已供稱：李為謙是尚德園公司的老闆，並於指認犯罪嫌疑人紀錄表指認其照片。是本件並非因汪詠翔之供述而查獲發起詐欺犯罪組織者李為謙。汪詠翔上訴意旨稱其於偵查、第一審及原審均供出李為謙為發起、主持、操縱、指揮本案犯罪組織之人，乙判決漏未依詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減免其刑，有所未當云云，與卷證資料不符，尚非合法之第三審上訴理由。
四、刑事訴訟法第159條之5所定傳聞之例外，乃基於當事人進行主義之處分主義，藉由當事人等同意之處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」，係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知為傳聞證據而不為異議」之默示同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據踐行法定調查程序，即無容許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序之安定性及確實性。此同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，無許其撤回，已告確定，即使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。本件甲判決引用證人楊韻璇（原名楊韻潔〈業經判刑確定〉）於偵訊之證詞作為認定李為謙有罪之證據，惟其引用者均係楊韻璇於偵查中向檢察官所為之陳述。而李為謙及其第一審辯護人於第一審針對楊韻璇供述之證據能力，僅對其警詢及於檢察事務官詢問時之供述認無證據能力，其餘均同意作為證據，有111年3月15日第一審準備程序筆錄在卷可憑。李為謙及其第一審辯護人對楊韻璇於偵查中向檢察官所為之陳述既同意作為證據，第一審法院審查其具備適當性之要件，並已就該證據踐行法定調查程序，即無容許當事人再行撤回同意之理。何況，李為謙之原審辯護人於原審準備程序復同意楊韻璇之偵訊供述作為證據使用。則原判決認楊韻璇於偵查中向檢察官所為之陳述具有證據能力，難認於法有違。李為謙上訴意旨仍執陳詞謂其於原審並未同意楊韻璇之偵訊供述具有證據能力，甲判決認定有證據能力，有所違誤云云。依上說明，亦非適法之第三審上訴理由。
五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若僅係枝節問題，或所證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。李為謙之原審辯護人於原審雖聲請傳喚汪詠翔到庭作證。然甲判決已敘明本件事實業臻明確，汪詠翔所涉另案詐欺案件之翔宇物業有限公司（下稱翔宇公司，已解散）與尚德園公司並無關聯，且汪詠翔於第一審業經李為謙之辯護人傳喚到庭進行交互詰問，已保障李為謙之詰問權，李為謙之原審辯護人再以汪詠翔係翔宇公司派駐尚德園公司之高階主管為待證事實，聲請傳喚汪詠翔到庭，無再予傳喚之必要。所為論敘，於法無違。李為謙上訴意旨仍執陳詞，指摘原審未傳喚汪詠翔到庭作證，有應調查證據而未予調查之違法云云。依上述說明，自非合法第三審上訴理由。
六、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。關於李為謙辯稱尚德園公司係由翔宇公司派汪詠翔所成立之公司部分，原判決說明觀諸汪詠翔另案涉犯加重詐欺案件之臺灣高雄地方法院111年度訴字第144號刑事判決，翔宇公司之成員除汪詠翔外，其餘成員與尚德園公司並無重疊，被害人亦僅徐佩玲1人有重複遭詐欺，並無任何客觀跡證顯示兩公司有證人仲凱威、曾奕昌、陳廷生、賴致宏、林志騰（上揭5人均經判刑確定）所稱之姐妹公司或母子公司。何況尚德園公司，係證人林友文應李為謙之邀，而以其名義設立登記，李為謙甚至向林友文允諾將每月給付新臺幣（下同）3萬元之報酬，足見尚德園公司之發跡係源於李為謙主動所為，與翔宇公司無涉。倘翔宇公司與尚德園公司具有深厚關係，前揭證人於警詢或偵查中理應提及此情，惟其等卻隻字未提，於李為謙之原審辯護人詰問時始為前揭證述，顯屬突兀而不足採信。抑有進者，證人蕭景彥（業經判刑確定）於原審證稱：沒聽過翔宇公司，不曉得它與尚德園公司有無關係。證人吳斯凱（業經判刑確定）於原審證稱：沒聽過翔宇公司，汪詠翔沒有主動跟我提過這件事。證人楊韻璇於原審證稱：「（是否知悉翔宇公司也有涉及殯葬產品詐騙？）我不知道這件事情」。其等對於翔宇公司與尚德園公司有何關係均無所知。以蕭景彥實施詐騙之被害人達15位，居尚德園公司業務員之冠，足見除汪詠翔外，蕭景彥涉入尚德園公司之運作，遠深於其他業務員，倘翔宇公司與尚德園公司確有前揭證人所稱之母子公司、姐妹公司，甚至互相交流話術，蕭景彥不可能對此無所知悉，是前揭證人之證詞，應屬事後迴護李為謙之詞，洵不足取。至於汪詠翔在手機通訊軟體TELEGRAM「正在等待魔力」群組內所稱：「以後跑客戶遇到翔宇的業務在跑在包，都不用擔心！覺得要配合還是要各講各的都行，我們做好自己在包圍的部分」，僅係告知尚德園公司之業務員，倘遇到翔宇公司之業務員，可配合或各自行動，只要做好自己業務即可，並未提及須配合翔宇公司之業務員進行詐騙，是無從以上開對話紀錄，即為有利李為謙之認定。所為論斷，並未違背經驗與論理法則。李為謙上訴意旨置甲判決明白之說明於不顧，仍執己見，謂原審就翔宇公司相關詐欺案件之卷宗資料未為調査，亦未審酌對其有利之證據，逕認翔宇公司與尚德園公司並無關聯，有應調查證據而未予調查及理由欠備之違誤云云。係對原審適法的證據取捨及證據證明力之判斷，徒憑己意，再為爭辯，並非適法之第三審上訴理由。
七、刑事訴訟法第95條罪名告知義務規定，旨在使被告充分行使防禦權，避免裁判突襲，俾維訴訟權益。本件第一審判決雖認其附表一編號32所示的被害人許明雄被詐騙時間為107年6月至7月止，相較於其他被害人受害時間，是最早終止之被害人，爰以本罪論處發起犯罪組織罪。甲判決則以附表一編號19之被害人薛陳鳳珠雖指稱於107年3月間起即遭曾聖涵、陳宥騏（均經判刑確定）以翔宇公司的名義詐騙，惟陳宥騏、曾聖涵未曾供稱以翔宇公司之名義向薛陳鳳珠施用詐術。再者，尚德園公司係於107年5月31日辦理設立登記，有經濟部商工登記公示資料查詢服務-公司基本資料查詢結果附卷可參。另卷附寶石鑑定書及寄存託管憑證照片9張，亦無法認定薛陳鳳珠係於107年3月間即遭曾聖涵、陳宥騏以翔宇公司之名義詐騙，則此部分詐騙時間之起始點，應為107年5月間，起訴書認定於107年3月間起，遭曾聖涵、陳宥騏以翔宇公司名義施用詐術，尚屬誤載，應予更正，第一審判決以附表一編號32之詐欺犯行是李為謙首次實施詐欺取財犯行，而於該次犯行論處發起犯罪組織罪，忽略詐欺取財犯罪時序之認定應以著手時點而非終止時點為判斷標準，並以此為撤銷第一審判決有關李為謙部分的理由，而改認定附表一編號19為李為謙之首次犯行，論以發起犯罪組織罪。且原審於告知罪名時，已當庭告知李為謙所為，涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪嫌、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪嫌、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪嫌、同條第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪嫌，復告知第一審判決係於附表一編號32被害人許明雄部分論處組織犯罪防制條例之相關罪名，原審有可能於附表一編號19薛陳鳳珠部分論以該罪名，有原審113年5月8日審判筆錄在卷可憑，已使上訴人之原審辯護人知悉而充分行使防禦權。李為謙上訴意旨謂原審變更上訴人「首次」犯行時點，未於審理過程中闡明，侵害其訴訟防禦權，有突襲性裁判之違法云云。係執與卷證資料不符之事項，指摘甲判決不當，仍非合法之第三審上訴理由。
八、綜合前旨及李為謙其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘甲、乙判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件李為謙及汪詠翔之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。李為謙及汪詠翔行為後，如前述，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，除部分條文之施行日期由行政院另定外，自同年8月2日起生效。該條例所稱「詐欺犯罪」，依第2條第1款規定，係指：㈠犯刑法第339條之4之罪。㈡犯第43條或第44條之罪。㈢犯與前2目有裁判上一罪關係之其他犯罪。而同條例第43條前段規定：犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。同條例第44條第3項規定：發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第1項之罪者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金。同條例第47條前段規定：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。本件李為謙及汪詠翔犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益已超過5百萬元，符合詐欺犯罪危害防制條例第43條前段之規定，另李為謙發起犯罪組織而犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，符合同條例第44條第3項之規定，且未於偵查及歷次審判中均自白；至於汪詠翔雖於偵查及歷次審判中均自白，但未自動繳交犯罪所得（乙判決附表部分編號雖無犯罪所得）。然經綜合比較結果，新法對李為謙及汪詠翔並未較有利，原審雖未及為新舊法比較，但對判決之結果並無影響，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 3 日
刑事第九庭審判長法 官 劉興浪（主辦）
法 官 黃斯偉法 官 蔡廣昇法 官 何俏美法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 張功勳中 華 民 國 114 年 7 月 7 日