最高法院刑事判決113年度台上字第4303號上 訴 人 李柏靚
李宜玲
張慧祺上 列一 人選任辯護人 莊秉澍律師
黃重鋼律師謝和軒律師上 訴 人 盧建銘
許裕傑上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年4月30日第二審判決（112年度上訴字第2125、2126、2128號，起訴及追加起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第13076號、109年度偵字第3081、8425號，110年度偵字第4439號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李柏靚、李宜玲、許裕傑所犯如本判決附表所示部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回(即本判決附表所示)部分：
一、原判決以①上訴人李柏靚經第一審法院以109年度訴字第362號、111年度訴字第1012號判決(下稱第一審判決)論處或依想像競合規定從重論處如其附表一編號1所示發起犯罪組織1罪刑及同表編號2、4至10、14、16所示三人以上共同詐欺取財(下稱加重詐欺)共10罪刑，並諭知相關沒收、追徵。②上訴人李宜玲經第一審判決論處或從重論處如其附表一編號1、2、4至10、12、14至16、18所示加重詐欺共14罪刑，並諭知相關之沒收。③上訴人許裕傑經第一審法院以111年度訴字第1012號判決(下稱案二判決)論處及從重論處如其附表二編號2至4所示加重詐欺共3罪刑後。前揭上訴人等均明示僅就上開判決之量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，部分撤銷改判，部分維持而駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，並定許裕傑應執行之刑，固非無見。
二、惟查：因詐欺犯罪危害防制條例(下稱詐防條例)之制定，被告所為倘符合該條例第47條前段所定犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，並自動繳交其犯罪所得者，依該規定應減輕其刑，法院並無裁量是否不予減輕之權限。且該條前段所稱之「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪實際取得之個人所得而言；行為人若未實際取得個人所得者，則僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑之規定要件，法院應依該規定予以減刑，此為本院近來統一之法律見解。
卷查：原判決載敘李柏靚、李宜玲、許裕傑（下或稱李柏靚等3人)均明示僅就第一審判決(含案二判決，下簡稱第一審判決)關於其等前揭各罪之量刑部分提起第二審上訴(見原判決第6頁)，亦即對第一審判決認定其等上開各罪之犯行及沒收均不爭執。而第一審判決對李柏靚等3人前揭加重詐欺等犯罪事實，除審認其等於審理時均坦承不諱外(見第一審判決第13頁、案二判決第3頁)，復認定李柏靚有獲取不等之犯罪所得（附表一編號10除外)，並在其各該犯行項下諭知沒收、追徵(見第一審判決第47至56頁、附表一各該編號主文欄)，另起訴及追加起訴書之證據清單欄內亦載述李柏靚等3人於警詢或偵查中均坦承被訴犯行。倘若上述均屬無訛，李柏靚等3人似於偵查及歷次審判中均自白，則李柏靚(指原判決附表二編號10)、李宜玲、許裕傑是否未從各該犯行中實際獲得犯罪所得？其等此部分犯行是否已合於詐防條例第47條前段減輕其刑之規定要件？而李柏靚已被諭知犯罪所得沒收部分，若在事實審言詞辯論終結前自動繳交自己實際獲取之犯罪所得者，事實審對此部分亦應依該減刑規定減輕其刑，原審未及審酌，難謂於法無違。究竟李柏靚等3人關於上開各罪有無符合前揭減刑規定之事由存在並可據以減刑？自有調查究明之必要。此為本院得依職權調查之事項，且李柏靚等3人均上訴聲明不服，而原判決上揭違誤，牽涉減刑事由存否之認定及科刑範圍辯論程序之踐行，本院無從據以自行判決，應認原判決關於李柏靚等3人前揭部分，均有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回(即原判決附表二編號12、15、18之李柏靚、同表編號1、2、5至9之張慧祺、同表編號10之盧建銘)部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決⑴認定李柏靚有如其附表一編號(下稱編號)12、18所示與詐欺集團成員，共同佯裝仲介買賣靈骨塔位而詐騙被害人等財物共2次之犯行，及上訴人張慧祺、盧建銘分別有如其犯罪事實二之編號1、犯罪事實三即編號10所載主持由李柏靚所發起以佯裝仲介買賣靈骨塔位詐取財物為目的之詐欺犯罪組織「鼎御人本事業有限公司」(下稱鼎御公司)，而詐騙被害人之財物，盧建銘並有招募他人加入該犯罪組織之犯行，因而維持第一審論處李柏靚加重詐欺共2罪刑，及依想像競合規定從重論處張慧祺主持犯罪組織罪刑(兼論加重詐欺罪)，並分別諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其等就上開部分在第二審之上訴；另撤銷盧建銘部分，改依想像競合規定從重論處主持犯罪組織罪刑(兼論加重詐欺、招募他人加入犯罪組織罪)，並諭知相關沒收及追徵。⑵以李柏靚經第一審判決論處如其附表一編號15所示加重詐欺1罪刑，及張慧祺經第一審判決論處如其附表一編號2、5至9所示加重詐欺共6罪刑，並分別諭知相關沒收、追徵後，其等均明示僅就上開判決之量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，均予維持，而駁回李柏靚、張慧祺對此部分在第二審之上訴。均已詳述其所憑證據及得心證之理由，並有卷內資料可資覆按。
二、上訴意旨：
㈠、李柏靚上訴意旨略以：①編號12、18部分，伊於原審已爭執同案被告何珮瑄、楊志忠警詢證詞之證據能力，並未如原判決所載不爭執該證據之證據能力。且伊於民國109年1月2日警詢時之自白，係受警方告以若虛偽陳述，涉犯偽證罪嫌之誤導所致，亦非出於自由意志。原審採前揭證據作為認定伊犯上開2罪之依據，違反證據法則。②編號15部分，伊對此判決內容亦難甘服云云。
㈡、張慧祺上訴意旨略以：①伊僅單純投資李柏靚，並未提供教戰手冊或行騙對象名單，亦未參與鼎御公司之運作，縱令提供客戶名單，充其量僅係幫助犯行，並未控制、支配本件詐欺集團之運作，伊僅參與而非主持本件犯罪組織，原審未審酌李柏靚、李宜玲於第一審均證稱張慧祺僅單純投資，不知實際操作內容，及李柏靚於第一審已證稱其先前不利於張慧祺之陳述均非屬實，李宜玲亦供稱張慧祺提供之名單資料沒有辦法開發客戶(行騙對象)等有利於伊之事證，遽認伊有主持李柏靚所發起之犯罪組織，自非適法。②檢察官並未起訴伊有參與詐騙如第一審判決附表一編號1之1至9所示被害人李秀琴之財物、同表編號2之1至8所示被害人蕭一旅之財物，亦未起訴伊有詐騙同表編號3、4、5所示陳秀純、何麗雪、王素貞等被害人，第一審分別論處罪刑，乃訴外裁判，原判決未予撤銷，仍予維持，於法不合。又伊亦未參與詐騙王素貞、劉華妹之財物(原判決編號5、6、第一審判決附表一編號5、6)，原審未予查明，亦非允洽。③伊犯後與被害人等均達成和解，除編號8外，其餘皆賠償完畢，應有堪予憫恕之情狀，原判決對伊所犯各罪，未依刑法第59條規定酌減其刑，實有未當云云。
㈢、盧建銘上訴意旨略以：證人陳幸楹及共同被告李柏靚、蔡旭庭、李宜玲、李榮紀等之陳述，前後不一，原判決未採納有利於伊之事證，僅憑告訴人及共犯等不利於伊之指證，未查明有無其他補強證據，遽認伊有編號10所示被訴犯行，殊有未當云云。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並無違反相關證據法則，且已敘明其得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。經查：
㈠、原判決認定李柏靚有編號12、18所示加重詐欺共2次之犯行，係依憑李柏靚於偵訊及第一審均坦認此部分犯行之自白，佐以告訴人李宗坤、古祝寧不利於李柏靚之指證、共同被告李宜玲之證詞，及原判決理由參、之三記載案內相關證據資料，經勾稽審酌，因認李柏靚前揭任意性之自白與事實相符，堪予採信，而不採信李柏靚於原審始翻異前供所為否認此部分犯行之辯解，認定李柏靚有上開2次之犯行，已詳述其憑據及理由。核其論述，尚未違反相關證據法則，亦無採用共犯何珮瑄、楊志忠警詢證詞之情形。李柏靚上訴意旨①執此指摘原判決之採證違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。其次，警方於109年6月2日詢問李柏靚之前，雖告知刑事訴訟法第95條所列事項，及組織犯罪防制條例第8條關於減輕或免除其刑之規定，然復告以「警方提示，你於警詢中有作須委（為虛偽之誤載）之陳述，是涉有刑法第168條偽證罪，需負刑責7年以下有期徒刑之罪」等語，似使李柏靚認為其對警方之詢問，不論是否與自己或他人相關均需如實陳述，而有誤認其無保持緘默之可能，李柏靚當日警詢所為之自白，可否採為認定其犯罪之證據，雖非無疑，惟除去其此部分之自白，綜合李柏靚於110年4月9日偵訊及第一審審理時均坦承犯行不諱，及案內上述證人之證詞暨相關證據資料，仍無礙於李柏靚有上開2次犯行之認定，不影響判決本旨。李柏靚上訴意旨執以指摘原判決違法，自非合法。至於編號15部分，李柏靚上訴僅泛言前揭意旨，對於原判決關於此部分究竟如何違背法令，並無一語涉及，亦非適法。
㈡、原判決關於張慧祺、盧建銘主持詐欺集團犯罪組織而分別詐騙編號1、10所示被害人等財物之犯行，其中張慧祺部分，係依憑李柏靚、鍾孟勳、李宜玲於偵查或審理時所為不利於張慧祺之陳述，及卷附張慧祺與李柏靚討論如何分成、如何向被害人收取款項，或與李柏靚、鍾孟勳等人談論靈骨塔買賣、如何購買人頭卡，或與李柏靚商討「是不是找強一點的名單，趕快我們去砍一點的名單趕快回來彌補」、「叫阿勳他們找叮叮拿（門號SIM卡)就好了」等關於討論分成、搜集詐騙對象名單等儲存在手機內的對話訊息及通訊軟體LINE語音檔譯文資料，參以張慧祺不爭執鼎御公司係李柏靚所發起設立而指揮該公司成員，以佯裝仲介買賣靈骨塔位方式詐取他人財物之組織，且坦承其有出資投資及參與該詐欺集團等情之供述，及案內其他證據資料，相互勾稽印證結果而為認定，已敘明本案詐欺集團之目的，係向持有靈骨塔位之人施行詐術以獲取不法利益，因此篩選作為詐騙對象所需之客戶資料，係運作本案詐欺集團之核心事項，張慧祺加入本案詐欺集團後，雖未實際參與施詐犯行，然其提供施詐所需名單及教戰手冊，並出資且與該犯罪組織發起人李柏靚討論內部成員分成比例等重要事項之決策，屬本件分工細密之詐欺集團犯罪組織的上層核心分子，係主事把持該犯罪組織，而非僅屬被動聽命行事之參與該組織，因認李柏靚等人不利於張慧祺之指證均與事實相符堪予採信，而不採納其等迴護張慧祺之矛盾說詞等旨。盧建銘部分，則係依憑李柏靚、李宜玲、證人蔡旭庭於偵查或審理時所稱鼎御公司員林店由盧建銘投資及負責，並尋找據點及面試招攬蔡旭庭等人加入該組織，嗣另強迫不願繼續以此模式行詐之員林店員工簽發本票(此恐嚇取財部分已判刑確定)等不利於盧建銘之陳述，及證人陳幸楹、楊敏家之證詞，佐以卷附盧建銘在鼎御公司員林店通訊群組內，指示集團成員遇到問題應如何解決及找何人處理，並指導、鼓舞成員等截圖內容，暨盧建銘承認投資鼎御公司之供述，以及案內其他相關證據作為補強佐證，擔保李柏靚等人指證之憑信性，經相互利用，認為盧建銘係鼎御公司員林店之主事者，屬本件詐欺集團犯罪組織之上層核心分子，並非僅係單純投資。據以認定張慧祺、盧建銘有前揭主持詐欺集團犯罪組織及與集團成員共同詐騙被害人等犯行，已詳述所憑證據及心證理由。核其論斷，具有卷證資料可資覆按，且無僅憑共犯或告訴人之指證為唯一證據，尚無違反經驗及論理法則。張慧祺及盧建銘仍執前詞，指摘原判決不當，無非係就原審之證據取捨及證明力之判斷，為相異評價而重為犯罪事實之爭執，尚非合法之第三審上訴理由。
㈢、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌減其刑，事實審法院本有權斟酌決定，縱未依該規定酌減其刑，尚難謂其違背法令。原判決就張慧祺所犯各罪，未依該規定酌減其刑，自無違法可言。張慧祺上訴意旨③執此指摘原判決不當，亦非上訴第三審之適法理由。
㈣、卷查，起訴書於犯罪事實欄七記載張慧祺行騙如其附表二所示李秀琴、蕭一旅、王素貞、劉華妹等人，前3人即為第一審判決附表一編號1、2、5所列之被害人。第一審判決認定張慧祺有前揭編號所示之加重詐欺犯行，並依相續共同正犯之法理，對於張慧祺半途加入李柏靚等人已著手加重詐欺李秀琴、蕭一旅之行為而共同實行，就接續加重詐欺被害人等財物之全部結果共同負責，而對上開編號分別諭知罪刑，原判決予以維持(其中編號2、5僅就科刑部分上訴第二審)，經核並無張慧祺所指訴外裁判之情形。且第一審及原審亦未認定張慧祺有參與詐騙陳秀純、何麗雪部分，更未對此予以審判（見第一審判決附表一編號3、4，原判決附表二編號3、4)，自無未受請求事項予以判決之違法情事。張慧祺上訴意旨②執此指摘原判決違法，要非適法。又張慧祺於原審明示僅就第一審判決附表一編號5、6之量刑部分提起第二審上訴，此部分之犯罪事實非屬原審審理範圍，其於本院始對編號
5、6之犯罪事實加以爭執，亦於法未合。
㈤、李柏靚、張慧祺及盧建銘前揭及其他上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執其等不為原審所採信之同一辯解，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其等對上開各罪之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
㈥、犯詐欺犯罪於偵查及歷次審判中均自白，係詐防條例第47條前段減刑規定之前提要件，該要件旨在使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，自須被告就所犯詐欺犯罪為全部自白，始符合該減刑規定之自白要件。卷查，編號15部分，李柏靚於警詢及偵訊時，對其是否以提高保證金為由，再次向鄭紫翎收取新臺幣15萬元(指第一審判決附表一編號15之6)一節，均加以否認（見追加起訴書證據清單編號1、高市警鳳分偵字第11070112500號卷第11頁、109年度偵8425號卷1第348頁)，李柏靚於偵查中關於接續向鄭紫翎所詐得之財物，並未全部坦認，其就編號15部分，自不符合該減刑規定之前提要件而無從適用。另李柏靚於原審否認有編號12、18之犯行(見原判決第6頁)、張慧祺於偵查中亦不承認有編號1、2、5至9、盧建銘亦爭執編號10之不法犯行(見起訴書證據清單編號2、9、偵字第13076號卷2第196、274至275頁、同號卷5第118至119、122、187頁)，其2人就上開部分，同無該減刑規定之適用。此外，張慧祺就編號8之加重詐欺，共詐得新臺幣(下同)1,193萬9千元(見第一審判決附表一編號8)，雖符合行為後始公布生效之詐防條例第43條前段規定「詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元」，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科罰金3千萬元以下之加重處罰條件，相較刑法加重詐欺罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，新法並未有利於張慧祺，是原判決對此部分雖未及比較新舊法，於判決結果並無影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德法 官 吳冠霆法 官 許辰舟法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 114 年 7 月 14 日附表編 號 撤銷發回部分 1 原判決附表二編號1、2、4至10、14、16之李柏靚部分。 2 原判決附表二編號1、2、4至10、12、14至16、18之李宜玲部分。 3 原判決附表二編號14至16之許裕傑部分。