最高法院刑事判決113年度台上字第4357號上 訴 人 連尉紋選任辯護人 郭緯中律師上 訴 人 林詩凱選任辯護人 連思成律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年4月11日第二審判決（112年度金上重訴字第16號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第41023、41545號、111年度偵字第5810號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於連尉紋、林詩凱之有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定上訴人連尉紋、林詩凱（下稱上訴人2人）有原判決事實欄一、二所載違反銀行法犯行，因而撤銷第一審關於上訴人2人之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，皆從一重論處共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑（均尚犯違反多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷罪、修正前洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪；其餘被訴不另為無罪諭知部分，檢察官未上訴本院而確定），及為相關沒收之宣告。固非無見。
二、惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，
均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又行為人違反銀行法第29條第1項規定而收受存款或吸收資金，其因犯罪獲取之財物或財產上利益，攸關所犯罪名、量刑輕重及沒收、追徵金額，應於有罪判決書內詳為調查審認，始足為適用法律之依據。為避免行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」復因犯罪所得及追徵之範圍與價額認定不易，刑法第38條之2第1項明定法院就須依法沒收之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。故應沒收之犯罪所得，法院須先審認其範圍與價額，如認定顯有困難時，方得援用估算之規定，綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理估算推計之依據，不受嚴格證明法則之拘束，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念。然為免估算流於裁判者之恣意，仍須立於與該不法利得相關聯且業經確認之事實基礎上，依吾人日常生活或相關專業領域之經驗法則、論理法則，儘可能選擇合適之估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，並敘明其合理推估之依據，始為適法。
㈡原判決就連尉紋犯罪所得部分，依憑連尉紋之供述，以其每
月受領吸金組織Jadesan Capital Investments（下稱JCI）薪資及任職期間，計算其領得新臺幣（下同）40萬元薪資，及以原判決附表（下稱附表）二編號2至4所示人頭帳戶向投資人收取投資總金額1,894萬128元所賺取之匯差，因難以認定此部分犯罪所得，乃援引共同正犯林詩凱以人民幣入金時可平均獲取投資額5.53％之匯差、與共同正犯徐肇鴻、陳炳任以虛擬貨幣USDT（泰達幣）入金時平均可獲投資額0.4155％之匯差，取兩者平均值2.97275％為基礎，估算連尉紋就匯差部分之獲利為56萬3,043元。又勾稽附表五所示證人即投資人王育蒼與連尉紋於民國109年7月11日錄音譯文內容及連尉紋於偵查中所陳，參酌連尉紋為JCI在臺最高負責人、積極招攬會員、發展組織等節，認定連尉紋自共同正犯「艾軍」領得投資人投資總額之5％，即446萬3,276元報酬。合計上開薪資、匯差、報酬共獲取犯罪所得542萬6,319元，經扣除連尉紋人頭帳戶扣押金額3萬2,500元、已繳回部分犯罪所得96萬3,043元，尚有未扣案之犯罪所得443萬776元（原判決第41至44頁），雖屬有據。然關於上開投資人投資總額之5％報酬部分，連尉紋及其原審辯護人均否認有獲得上開報酬（原審卷二第92頁、卷三第76頁），連尉紋於偵查中並未言明該5％之計算基礎為何，僅泛稱「王育蒼問我可以抽幾趴，我說可以抽5％」（110年度偵字第41023號卷三第65頁背面），而附表五所載之錄音譯文中，連尉紋表示：「……我說好那這樣的話我來推廣OK，講完我們就是在黃志明的辦公室裡面跟艾軍，跟艾軍在講我的薪水部分」「是艾軍他們，可能是新加坡人可能啦、我猜的，資金盤做多了，這次想做一個真正有造血的項目……因為我也很直白說我們要做造血的項目……所以是這樣子談成的，所以後來才坐在他們的辦公室聊，如果我下去推廣，因為我會下到中國去他們的推廣部，ok那我的薪水一個月多少、我的活動費，也要車也要住，總要給一個額度」「……後來是說姐沒關係，JCI跟我分完部分，我也把我的分潤五％直白講的，我也不怕你知道就是，艾軍的部分給我五％，我說臺灣啊？我沒有問他喔，他說不是，就全部我的五％，我說好成交……」（原判決第70頁），則連尉紋於譯文中提及5％，究係何意？何以此部分報酬係以投資人投資總額之5％計算？又連尉紋為JCI在臺最高負責人、積極招攬會員、發展組織等情，與原判決以投資人投資總額為基礎計算5％報酬之間，有何關聯？即有未明，此攸關對連尉紋沒收、追徵犯罪所得之範圍與金額，及可否適用銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑之處斷刑或量刑利益事項，自有究明之必要。原審未予釐清及為必要說明，有應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備之違法。
㈢原判決關於林詩凱之犯罪所得，就推薦獎勵、發展獎勵及團
隊領導獎勵（下合稱獎勵）部分，雖說明因林詩凱獲取之獎勵金額不明，乃以其與徐肇鴻之下線網絡投資金額比例，推估林詩凱獲取獎勵金額123萬5,000元；匯差利潤部分，根據其向下線劉蓁滙（原名劉蓁卉）、張育凱等人收取之投資款合計718萬4,883元，參考林詩凱就劉蓁滙3次入金時所賺取匯差比例之平均值5.53％，推估林詩凱從中獲取匯差39萬7,324元。合計林詩凱上開獎勵及匯差之犯罪所得為163萬2,324元，扣除其繳回之部分犯罪所得57萬9,266元，尚餘105萬3,058元未扣案等旨（見原判決第45至46頁）。
⒈惟林詩凱及其原審辯護人已否認獲有上揭獎勵利得123萬5,00
0元（原審卷二第93頁、卷三第77頁）。原判決就獎勵部分，雖根據林詩凱與徐肇鴻下線網絡投資金額比例進行估算，然徐肇鴻下線網絡投資金額，與林詩凱之獎勵所得如何相關而得以作為估算基礎？未據原判決為必要之說明，有理由不備之違法。
⒉原判決於事實欄一之㈠認定JCI設有佣金計畫，即招攬他人入
金投資可領取推薦獎勵（即直屬下線帳戶入金金額7％至9％，視自身投資批量數決定可領取比例）、發展獎勵（即其下3至10層下線會員帳戶每周釋放紅利的15％至1％，視自身投資批量數決定領取釋放紅利的比例及可領取到幾層的下線），當個人招攬之下線網絡達一定規模時，帳戶級別可獲晉升為經理、地區經理、區域經理、亞太經理等級，而可獲其網絡下新增投資額2％至10％團隊領導獎勵（見原判決第4頁），而達到經理的標準為2名直推帳號各實現500批量網體業績、地區經理個人網體中有2個經理、區域經理個人網體中有3個地區經理、亞太經理個人網體中有3個區域經理，亦有JCI佣金制度可參（第一審卷四第54頁）。林詩凱自承擔任區域經理，其下線為劉蓁滙、張育凱、江東杰（110年度偵字第41545號卷第19頁背面、第一審卷一第303頁、卷五第235頁）。惟徐肇鴻則證述其為區域經理，林詩凱的組織是最多人，在JCI職位是亞太經理（同上偵卷一第53頁背面、58頁背面），二人所述已有不同；再張育凱與劉蓁滙皆自陳其等上線均為林詩凱（110年度偵字第41023號卷一第32、178頁背面、第173頁背面、第331頁），劉蓁滙尚稱其為區域經理（同上偵卷一第13頁背面、172頁），林詩凱既為劉蓁滙之上線，則林詩凱在JCI組織中，係位居區域經理，抑或為亞太經理？尚有未明。原判決遽以徐肇鴻證言即認林詩凱為亞太經理（見原判決第45頁），並作為估算之論據，尚嫌速斷，此關涉林詩凱獎勵金額估算，進而對林詩凱沒收、追徵犯罪所得之範圍與金額之認定，及有無銀行法第125條之4第2項減輕其刑規定之適用，自有究明之必要。原審未予釐清及為必要說明，有應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備之違法。
三、以上或係上訴人2人所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定、上訴人2人犯罪不法所得數額、沒收或追徵之範圍之認定及刑罰減輕事由有無之處斷刑與量刑利益事項，本院無從據以為裁判，原判決關於上訴人2人有罪部分，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 3 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 114 年 12 月 5 日