最高法院刑事判決113年度台上字第641號上 訴 人 陳臺發
陳怡惠共 同選任辯護人 鍾若琪律師上列上訴人等因違反多層次傳銷管理法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月7日第二審判決（112年度上訴字第912號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第17422號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於沒收等部分，改判諭知上訴人陳臺發、陳怡惠（下稱上訴人2人）之未扣案犯罪所得各美金2萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另維持第一審關於論處上訴人2人共同犯多層次傳銷管理法第29條之非法多層次傳銷罪刑部分之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應記載其理由
，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違誤。又審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡多層次傳銷管理法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其
傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，
不得以介紹他人參加為主要收入來源。」另公平交易委員會依多層次傳銷管理法第40條授權所訂定之多層次傳銷管理法施行細則第6條規定：「本法第18條所稱合理市價之判斷原則如下：一、市場有同類競爭商品或服務者，得以國內外市場相同或同類商品或服務之售價、品質為最主要之參考依據，輔以比較多層次傳銷事業與非多層次傳銷事業行銷相同或同類商品或服務之獲利率，以及考量特別技術及服務水準等因素，綜合判斷之。二、市場無同類競爭商品或服務者，依個案認定之。」（第1項）、「本法第18條所稱主要之認定，以百分之五十作為判定標準之參考，再依個案是否屬蓄意違法、受害層面及程度等實際狀況合理認定。」（第2項），此因正常多層次傳銷之目的，應是在推廣、銷售商品或服務，惟倘若在多層次傳銷組織中，「上線」只靠不斷介紹「下線」加入，而收取未合於商品或服務價值之代價，並將部分代價充為「上線」之酬勞（獎金），「下線」之加入亦非為取得商品或服務之使用，僅係圖謀再介紹「下線」後得收取之酬勞（獎金）， 亦即「上線」僅係藉由介紹「下線」之加入，來獲得報酬，則該多層次傳銷組織一旦解體，勢將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故將此種非以「合理市價」推廣、銷售商品或服務，而以介紹他人參加為「主要」收入來源之多層次傳銷行為，予以明文禁止，並於同法第29條課予刑事責任。亦即，倘若多層次傳銷行為中所推廣、銷售之商品或服務僅流於形式，並無實質內涵，或屬可有可無，而有虛化之現象，卻仍以介紹他人參加繳納一定代價作為收入來源，實際上不在推廣、銷售商品或服務，自屬變質之多層次傳銷之核心類型，而為法所不許（本院109年度台上字第2560號判決意旨參照）。㈢原判決犯罪事實欄一認定上訴人2人明知多層次傳銷之參加人
之收入，必須基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，不得以介紹他人加入為其主要收入來源，竟共同基於非法經營多層次傳銷事業之犯意聯絡，招攬如原判決附表（下稱附表）所示之告訴人投資加密貨幣「USDT」（即泰達幣）至加密貨幣交易平臺「Autonio Asia」(下稱本案平臺），許以只要招攬下線參與投資，且下線投資金額達3.8萬美元，上線會員即可獲得每10日按其招攬之投資總額區分之階級，領得與推廣之商品、服務無關之下線初次總投資金額以每日0.1%至0.4%計算的流量獎金，而以此方式發展多層次傳銷組織（見原判決第1、2頁）。理由欄二、㈠、3、⑶之②及4之⑵並說明：由本案平臺之獲利結構觀之，雖因各參加人之招攬能力有別，並非所有參加人之招攬獎金均可超越本金投資之回饋紅利，然從擴大多層次傳銷組織之角度而言，招攬獎金乃激勵傳銷商積極拓展商機、招募他人加入投資之重大誘因，有企圖心之傳銷商必然會欲透過積極發展下線組織，賺取豐厚之招攬獎金，倘若下線組織蓬勃發展，收入之招攬獎金即會增加。足認本案平臺投資方案參加者之主要收入來源，係來自於招攬下線之招攬獎金，參加人主要係以領取高額招攬獎金為目的，而非為推廣、銷售商品、勞務或使用其主要服務之目的而加入。而所謂的招攬獎金，更非原先投資平臺進行資金操作所得，而係藉由參加者之組織不斷擴充，並由先參加之人朋分後參加者所給付之投資款，即參加人所取得流量獎金之來源，係基於介紹新投資人之加入。故為維持經營，勢必須藉由組織之不斷發展，並因其組織底層之會員人數愈益增加，所需發放的招攬獎金將快速累積，如此一來，本案投資平臺將因加入的人數漸多，終致無法繼續配發收益而無以為繼，始於民國110年4、5月間關閉。故本案平臺投資方案之營運模式屬變質之多層次傳銷，即俗稱之老鼠會，係多層次傳銷管理法第18條所禁止之不正當傳銷方式（見原判決第8頁）。又由上訴人2人之陳述可知，其等招攬附表所示之告訴人投資，將款項轉入本案平臺完成投資需經⒈「向投資人收取現金」、⒉「將現金存入自己銀行」、⒊「將銀行內的金額轉入MAX交易所」、⒋「在MAX交易所上用前揭金額購買USDT幣」、⒌「將購買的USDT幣轉入自己的火幣錢包」、⒍「再將USDT幣由自己火幣錢包轉到投資人的火幣錢包」、⒎「幫忙操作投資人的火幣錢包將USDT幣轉入本案平臺」等7大步驟，其流程顯係複雜而需耗費大量心力。其等卻願意替下線完成如此繁雜的投資手續，苟非上訴人2人知悉並希冀亦能從招攬之下線的投資中牟取鉅額利益，實無主動積極為之的可能。足認上訴人2人明知其等自本案平臺取得之獲利，主要部分係來自於招攬他人加入之獎金，其等有違反多層次傳銷管理法第18條規定之犯意（見原判決第9、10頁）。
㈣然查：上訴人2人於原審主張：依卷附「如何經營流量收益解
說流程表」所載，本案平臺係透AI交易系統進行24小時對沖獲利，即利用會員所投入之泰達幣在不同交易所存在不同價格，AI智能量化系統可鎖定全球各地之虛擬貨幣交易所進行預判，如判定泰達幣在A交易所的價格為208.86，在B交易所的價格為210.03，一旦價差達到0.5%，即可在毫秒間進行買賣而賺取價差以獲利，有網路介紹影片可稽（原審被上證2、3）。且本案平臺亦有以投資人投入之泰達幣買賣他種虛擬貨幣，以獲取利益，有陳臺發於本案平臺之帳戶擷圖（原審被上證4）可憑。本案平臺係將對沖泰達幣或投資其他虛擬貨幣之獲利中之0.3%至0.4%分給所有參與投資之會員（見卷附「如何經營流量收益解說流程表」、「投資AUTU幣的優勢」）。觀之陳臺發於本案平臺之帳戶擷圖，其投入之資金為1千元泰達幣，本案平臺會隨時顯示於哪一間交易所進行虛擬交易、交易之幣種、應發放之交易獲利（8.10元泰達幣）及營業員佣金（0.40元泰達幣），其中營業員佣金來自於本案平臺於各交易所投資虛擬貨幣之獲利。可見本案投資平臺係與投資人約定將集結而來的投資人資金投資虛擬貨幣之利潤，分撥固定比例作為獎金發給參與投資之投資人，而非將下線之投資金額朋分上線，作為獲利模式。證人廖玉鳳亦證稱：「（依照妳參與Autonio Asia的投資經驗，如何得知這個平台有無實際用投資人的資金來進行虛擬貨幣的對沖或買賣？）我本身不會查詢，但是幣圈內友人查詢這資料是真的……」、「（這份資料裡面有寫到智能合約收益，智能合約的內容為何？）就是合約，就是我把錢轉進去，透過AI的技術進行對沖套利。」、「（流量奬金不是將下線投資的資金分給上線，妳如何得知這個系統並不是把下線投入的資金分給上線？）我們把錢轉到這個平台，幣圈的友人都會去查詢，因為從錢包的地址就可以查詢平台有無把錢拿去做交易，這是可以查詢的到的。」、「（何謂對沖交易？）我從A交易所買的價位，跟B交易所買的價位會有落差，就是賺這個價差，兩個交易所同時價格會是不同的，Autonio Asia利用AI可以在秒的時間當中去作搓合，才會產生這樣的獲利，我們人腦沒有辦法。」又甚多告訴人於108年12月至109年8月間多次取回獲利，足徵本案平臺確有利用投資人之泰達幣進行對沖交易套利。倘若本案平臺專以瓜分下線的資金去分配給上線，何以附表所示告訴人匯入的泰達幣均放在帳戶中數月卻未被瓜分。上訴人2人主觀上認定本案平臺AI交易系統之泰達幣對沖套利模式確實存在，且可穩定獲利，才會陸續投入相當於新臺幣279萬元之泰達幣。倘其等明知本案平臺並無實際交易，主要獲利來自於吸收下線，朋分下線投資金，豈會投入鉅額資金，而受相當於新臺幣167萬元之虧損。
可見其等主觀上欠缺犯罪故意等語（見原審卷一第45、46、
52、53、329、卷二第238、239、251至253、255、265、266頁）。原判決既認本案平臺虛擬貨幣買賣之交易活動實際存在，確非虛妄（見原判決第13頁）。則本案招攬獎金，是否確非本案平臺進行資金操作所得，而係藉由參加者之組織不斷擴充，並由先參加之人朋分後參加者所給付之投資款，即參加人所取得流量獎金之來源，係基於介紹新投資人之加入？自非無疑。此攸關本案平臺投資方案之營運模式是否屬變質之多層次傳銷及上訴人2人有無違反多層次傳銷管理法第18條規定之犯意之認定。原審未予調查釐清，就上訴人2人主張本案平臺係將對沖泰達幣或投資其他虛擬貨幣之獲利中之
0.3%至0.4%分給所有參與投資之會員，而非將下線之投資金額朋分上線，及其等主觀上認為本案平臺AI交易系統之泰達幣對沖套利模式確實存在，且可穩定獲利等節，未為必要之說明及論斷。復未就上訴人2人所舉前揭對其等有利之證據，說明不足採納之理由，遽行判決，自難昭折服。有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、上訴意旨指摘及此，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 林庚棟法 官 林怡秀法 官 楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 113 年 5 月 27 日