最高法院刑事判決113年度台上字第644號上 訴 人 彌勒悟言（原名洪悅琳）選任辯護人 周家瀅律師
黃祿芳律師上列上訴人因違反傳染病防治法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月31日第二審判決（112年度上訴字第3940號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第18229號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定，上訴人彌勒悟言（原名洪悅琳）有第一審判決犯罪事實欄一所載犯行，係想像競合犯傳染病防治法第61條之囤積居奇且情節重大罪、刑法第251條第1項第3款之意圖抬高交易價格而囤積生活必需品罪，而從一重之前者論罪，處有期徒刑1年6月。上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審就上開量刑結果，駁回上訴人在第二審之上訴，併為緩刑5年之宣告，緩刑並附有於判決確定之日起3個月內向公庫支付新臺幣（下同）80萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時義務勞務等條件（下稱附負擔緩刑），已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴人之上訴意旨略以：㈠第二審為覆審制，不因刑事訴訟法第348條第3項規定修正而
有不同，第二審仍應就是否符合一部上訴規定進行審查，審查後如發現一部上訴涉及之部分，無從與未經上訴部分獨立判斷，且其內在關聯亦無法分割時，仍應視為上訴效力所及，就該部分應為審酌，此有本院112年度台上大字第991號刑事提案裁定及相關判決可參。本件上訴人收到徵用書之時間在民國109年2月13日之後，第一審判決認定上訴人囤積口罩之期間為109年1月31日至同年2月12日止，即不會構成傳染病防治法第61條之囤積居奇且情節重大罪，縱使構成上開罪名，亦與刑法第251條第1項第3款之意圖抬高價格而囤積生活必需品罪，係法規競合關係而非想像競合關係，則第一審認定之罪名及論罪均有違誤而影響量刑之判斷，原判決所引第一審判決之內容既表明其科刑衡酌上訴人所犯「罪名」之立法目的、犯罪動機、侵害法益、手段及犯罪情狀等與罪名不可分關係部分，則就罪名自應一併審理，然原審就此部分未為調查辯論，有調查未盡、適用法律錯誤以及理由不備之違背法令情事。
㈡原判決記載：「原審（指第一審）斟酌『被告…所為甚不足取
，且否認犯行、一再飾詞為辯，於犯後態度部分，無從為有利考量，衡酌被告素行…一切情狀』…被告上訴指稱量刑過重，核無理由」，可知原審對於上訴人犯罪具體科刑時顯仍以第一審法院審理時上訴人否認犯行之情狀為基礎，並未審酌上訴人於原審已經認罪，量刑基礎已有變更，是原判決逕以第一審判決相同之因子為量刑之基礎，進而指上訴人之上訴無理由云云，有判決理由前後矛盾之違法，並有量刑過重之違反比例原則之情事。
四、惟：㈠依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之；然上訴權人就原判決認定之事實仍有爭執不願甘服，自得依法就判決之全部（含犯罪事實、罪名、罪數、沒收、保安處分等）為上訴。上訴權人明示僅就科刑部分上訴，法院除應予尊重外，亦表示上訴權人就原判決除科刑部分以外，諸如犯罪事實、所犯法條等已認同原判決之認定，不再爭執，而對刑以外之其餘部分無請求上訴審法院裁判之意，上訴審僅得就原判決之科刑部分為審理。上訴人所引本院112年度台上大字第991號刑事提案裁定（按本院已於113年1月24日裁定）係針對檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加以審判。第二審法院如認檢察官請求併辦之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係，可否與第一審判決之科刑暨所認定之犯罪事實與檢察官請求併辦之犯罪事實一併加以審判之問題，另其所引之本院判決等，均與本件之情況不同，自難比附援引，否則無疑架空刑事訴訟法第348條第3項之規定；況上訴人經第一審判決認定其所犯之傳染病防治法第61條之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑；競合之刑法第251條之意圖抬高交易價格囤積民生必需品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金，不論二者是想像競合犯而從重論以前者，或認定前者為後者之特別法，所論處之罪名並無不同，且無輕罪形成內部界限之問題，縱再斟酌審理，也不影響本案量刑之判斷。上訴人徒憑己見，就本案罪名及論罪等非原審審理範圍內之事項任意指摘，非適法之上訴第三審理由。
㈡按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決以上訴人於新冠肺炎期間囤積口罩高達76萬8千片，惡性重大，第一審具體斟酌刑法第57條所處之刑已屬從輕，因而認定上訴人於原審請求再從輕量刑之主張，並無理由，且說明因上訴人所囤積之醫用口罩已經全數被徵用，而上訴人於原審坦白認罪，經此偵審程序，應知所警惕，所宣告之刑宜予暫不執行，並說明上訴人固然於原審認罪，但畢竟有別於始終坦承犯行之犯後態度等情而為附負擔緩刑之宣告等旨，尚無理由矛盾或不備情事，所量處之刑度，亦與罪刑相當原則無悖，上訴人未具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，亦非適法之上訴第三審理由。
五、至上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決就其違反傳染病防治法第61條之罪名部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其就上開得上訴第三審之罪名部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人犯意圖抬高交易價格而囤積生活必需品罪名部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件（按：原審及第一審均認為有罪），縱上開罪名與傳染病防治法第61條罪名有想像競合之裁判上一罪關係，但上訴人對傳染病防治法第61條罪名之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則所犯意圖抬高交易價格而囤積生活必需品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上裁判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌法 官 王敏慧法 官 李麗珠法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥中 華 民 國 113 年 3 月 25 日