最高法院刑事判決113年度台上字第733號上 訴 人 林宥廷選任辯護人 謝尚修律師上 訴 人 張集喬選任辯護人 周平凡律師上 訴 人 童睿明選任辯護人 陳思成律師
廖國豪律師上 訴 人 宋文達
趙子真上列上訴人等因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年1月11日第二審判決（111年度矚上重訴字第3號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第34877、35034、35537號，110年度偵字第5105號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決關於上訴人林宥廷、張集喬、童睿明、宋文達、趙
子真（以下合稱上訴人等5人）部分，對其等為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
㈠林宥廷部分：
⒈撤銷第一審就原判決事實欄（下稱事實欄）二之㈡部分之判決，
改判仍依想像競合犯之例，從一重論處林宥廷共同犯殺人罪刑（一行為觸犯殺人罪、妨害自由罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）。
⒉撤銷第一審就事實欄二之㈢部分之判決，改判論處林宥廷共同犯遺棄屍體罪刑（累犯，處有期徒刑1年4月）。
⒊違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經第一審法院判處罪刑，經林宥廷提起第二審上訴後撤回上訴而確定。
㈡張集喬部分：
⒈維持第一審就事實欄二之㈠部分，依想像競合犯之例，從一重論
處張集喬幫助犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（一行為觸犯幫助非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、幫助非法持有子彈罪，處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣〈下同〉3萬元，罰金部分，如易服勞役，以1千元折算1日）之判決，駁回張集喬此部分在第二審之上訴。
⒉撤銷第一審就事實欄二之㈡部分之判決，改判仍依想像競合犯之
例，從一重論處張集喬共同犯殺人罪刑（一行為觸犯殺人罪、妨害自由罪，處有期徒刑14年6月）。
⒊撤銷第一審就事實欄二之㈢部分之判決，改判論處張集喬共同犯遺棄屍體罪刑（處有期徒刑1年8月）。
⒋有期徒刑部分應執行17年。
㈢童睿明部分：
⒈撤銷第一審就事實欄二之㈡部分之判決，改判仍依想像競合犯之
例，從一重論處童睿明共同犯殺人罪刑（一行為觸犯殺人罪、妨害自由罪，處有期徒刑11年6月）。
⒉維持第一審就事實欄二之㈢部分，論處童睿明共同犯遺棄屍體罪
刑（處有期徒刑1年8月）之判決，駁回童睿明此部分在第二審之上訴。
⒊定應執行有期徒刑12年8月。
㈣宋文達部分：
⒈撤銷第一審就事實欄二之㈡部分之判決，改判仍依想像競合犯之
例，從一重論處宋文達共同犯殺人罪刑（一行為觸犯殺人罪、妨害自由罪，處有期徒刑11年）。
⒉維持第一審就事實欄二之㈢部分，論處宋文達共同犯遺棄屍體罪
刑（處有期徒刑1年8月）之判決，駁回宋文達此部分在第二審之上訴。
⒊定應執行有期徒刑12年。
㈤趙子真部分：
⒈維持第一審就事實欄二之㈠部分，論處趙子真共同販賣可發射子
彈具殺傷力之槍枝罪刑（處有期徒刑5年2月，併科罰金5萬元，罰金部分，如易服勞役，以1千元折算1日）之判決，駁回趙子真此部分在第二審之上訴。
⒉撤銷第一審就事實欄二之㈡部分之判決，改判仍依想像競合犯之
例，從一重論處趙子真共同犯殺人罪刑（一行為觸犯殺人罪、妨害自由罪，處有期徒刑14年6月）。
⒊撤銷第一審就事實欄二之㈢部分之判決，改判論處趙子真共同犯遺棄屍體罪刑（處有期徒刑1年8月）。
⒋有期徒刑部分應執行18年6月。
上訴人等5人之上訴意旨分述如下：
㈠林宥廷之上訴意旨略以：
⒈原審未審酌林宥廷在徐德益（由本院另行審結）尚未抵達前，
並無殺害被害人黃秋淵之意，甚至希望徐德益到場後放黃秋淵離開，係受徐德益恫嚇，且黃秋淵已遭注射高劑量海洛因而出現身體前後搖晃情形，林宥廷開槍除了對徐德益交代外，亦係認定黃秋淵必死無疑，希望減輕黃秋淵死前痛苦，也避免被認為比趙子真膽小，惹來殺身之禍，原審認尚難證明黃秋淵係遭注射高濃度海洛因而造成其死亡之結果，容有應調查之證據未予調查之違法，併有錯誤審酌量刑因子之適用法則不當。
⒉原判決對林宥廷各罪之量刑及定刑，在殺人部分相較於同有下
手之趙子真僅被量處有期徒刑14年6月，且王閔正（經原審法院另行判處罪刑）共同殺害被害人蔡○軒部分前經原審量處無期徒刑後，亦經本院撤銷發回，而其犯罪參與程度、惡性、犯後態度均較林宥廷惡劣，可見原審對林宥廷共同犯殺人罪部分量處無期徒刑過重，難謂合於平等原則、比例原則而有適用法則不當及理由不備之違法等語。
㈡張集喬之上訴意旨略以：
⒈原判決並未查明黃秋淵遭注射之不明液體是否確為海洛因，又
縱係海洛因，5,000元所能購買之數量有限，且實際購買數量、針筒內之劑量濃度，以及注射劑量是否足以造成黃秋淵死亡等均不明確，且黃秋淵最後死亡之結果，係林宥廷另基於殺人犯意，持槍射擊所致，顯然已逸脫原判決所認定注射不明液體之殺害計畫，而該槍殺係瞬間，為張集喬所不能預見，林宥廷之開槍行為係黃秋淵死亡之單一原因，原審對此等疑義均置而不論，有調查職責未盡、判決理由不備之違法。
⒉對於要帶往養狗場之人已從何建良更改為黃秋淵乙事，張集喬
完全不知悉，因斯時張集喬並未在臺中司法大廈現場，徐德益於民國108年6月5日所擬定之規畫與安排，非原計畫之延伸，張集喬未參與本次新的犯罪計劃謀議，黃秋淵死亡結果已逸脫原有犯罪計畫，該結果與張集喬之行為間不具相當因果關係，難認其應負有殺人既遂之責，原判決所謂；「徐德益發現係黃秋淵到庭後，隨即通知全體人員，先前謀議實施之對象改為黃秋淵」等語，即有調查職責未盡、判決理由不備或理由矛盾之違誤。
⒊縱認張集喬嗣後知悉對黃秋淵注射不明液體之新犯罪計畫，然
依林宥廷之陳述，其係經徐德益單獨指示後，始另行起意殺人，而朝黃秋淵頭部開槍，該開槍行為顯逸脫原定之注射毒品致死計畫，並非張集喬所得預見，且黃秋淵之死亡原因經鑑定結果係林宥廷槍擊所致，趙子真注射不明液體之前行為並不足以引起死亡結果，有因果關係中斷之適用。況鑑定報告書亦明確指出黃秋淵體內並無任何毒品反應，足證趙子真朝黃秋淵脖子注射之不明液體並無毒品成分，林宥廷開槍之行為始為黃秋淵死亡之唯一原因。原判決捨此等重要證言及鑑定結論不採，逕認定張集喬與林宥廷等共犯殺人、妨害自由犯行，顯就張集喬與徐德益、趙子真、林宥廷、童睿明、王閔正間有何犯意聯絡及行為分擔之重要證據漏未調查、審酌，致事實未臻明瞭，且張集喬於原審時，多次請求傳訊證人徐德益、林宥廷、王閔正、童睿明，以為釐清，然原審對此均未進行調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。
⒋張集喬與黃秋淵不熟，2人亦無任何糾紛，張集喬於本案土地貸
款過程中，僅擔任介紹人之角色，土地最終亦非過戶到其名下，未因該土地貸款獲得任何好處，並無殺害黃秋淵之動機，且張集喬於趙子真等人將黃秋淵帶往養狗場後，始知悉係帶回黃秋淵，張集喬見到徐德益後尚跟徐德益說黃秋淵給住院母親送飯，讓黃秋淵回家等語，實難認張集喬有殺害黃秋淵之動機。原判決未綜合前述各節，翔實說明張集喬之犯罪動機，或其犯罪前、後之情狀，逕認張集喬共同犯殺人、妨害自由等罪，自有理由欠備之違誤。
⒌依童睿明所述：108年6月5日前一天或兩天徐德益、林宥廷、王
閔正於○○市○○區租屋處討論事情，嗣後發生爭吵，童睿明、宋文達、趙子真進去看後發現林宥廷持槍抵住王閔正下顎，並說「你都知道了，要嘛一起做，不然直接打掉」，並轉身向童睿明等3人說：「大家都知道了，要嘛一起做，不然直接打掉」等恐嚇威脅之語言，可見主嫌徐德益對童睿明等人具有威脅控制、指揮及支配之實力，儼然係屬常態性犯罪組織，亦能參與犯罪謀劃，惟張集喬有正當收入及工作，並非徐德益底下成員，其客觀上是否僅因徐德益之要求，即有參加犯罪之決意，不能與其他被告相同而論，亦不能逕以推論張集喬主觀上知悉前開犯罪目的等語。
㈢童睿明之上訴意旨略以：
⒈卷存證據資料中全無原判決所謂「徐德益發現係黃秋淵到庭後
，隨即通知全體人員，先前謀議實施之對象改為黃秋淵」之具體事證，原判決此部分有認定犯罪事實未依憑卷證，以及理由未備之違誤。且自初始謀議殺害有糾紛之何建良至改成欲殺害無糾紛之黃秋淵，此乃徐德益個人主觀之心靈轉折，當然影響是否亦有殺人故意之形成。況依卷存證據，徐德益係於抵達張集喬之養狗場後，始將此等欲殺害黃秋淵之主觀想法轉達予林宥廷知悉，斯時童睿明並未在現場，則童睿明就此並未與徐德益達成共識且形成謀議，而已逸脫童睿明與徐德益間原先對何建良實施殺人犯罪之共同犯意之犯行，不得僅以所謂「殺人對象及方法之轉變，並不影響本件殺人之犯意」云云，即驟然論認童睿明就此亦應同負殺人共同正犯之責。
⒉童睿明於案發時甫滿19歲，年少識淺，於群體中遭到蔑視，並
無舉足輕重之地位，亦怯於表達自己看法甚至堅持己見，始屈從附和而肇致本件犯行。其在案發前更親自見聞林宥廷持槍威脅王閔正參與犯行，甚且長期受到徐德益以童睿明與至親生命、身體等惡害要脅，誠有相當之苦衷，況於本件亦確實未具體為任何殺人之犯罪客觀構成要件行為，並有透過父親與黃秋淵家屬洽談和解，本已於112年11月30日先行貸得被害人家屬所提出一次性給付100萬元之要求，無奈因被害人家屬突又有其他考量而最終未能成立和解，但仍得見童睿明犯後真摯彌補損害之心，此等犯罪後之善後處置措施，與宋文達經原判決於量刑審酌中所論認之「……於本院（按：指原審）審理中已盡力與被害人家屬謀求和解，欲單獨賠償100萬元，惟因被害人家屬另有考量故未能達成和解……」等情並無二致；詎原審未能就此有利童睿明之量刑事由詳加斟酌，竟對其所犯為遠逾於實務同類型案件之處刑，且就童睿明所犯遺棄屍體罪部分，維持第一審判決所處有期徒刑1年8月之重刑，與比例原則及罪刑相當原則皆有悖，同有法則適用不當之違誤等語。
㈣宋文達之上訴意旨略以：
⒈原判決就林宥廷開槍射擊黃秋淵頭部係受徐德益直接恫嚇及明
確指示為之，抑或由林宥廷基於徐德益殺死黃秋淵之意旨所自行決定致其死亡之方式，前後論述不一，此涉徐德益及林宥廷就犯罪事實行為分擔為何，亦攸關徐德益等人係依原訂計畫殺死黃秋淵，或由徐德益在注射不明液體未必能殺死黃秋淵後，再另行獨自給予林宥廷指示槍擊黃秋淵之犯意聯絡範圍為何，事實與理由顯有不符。
⒉原判決於犯罪事實中認林宥廷以手指示趙子真對黃秋淵注射不
明液體，趙子真即持針筒朝黃秋淵之頸部注射；惟於判決理由中卻指徐德益到達後就說黃秋淵已經來了就沒有要放他走，並向林宥廷指示今天要處理掉黃秋淵，命趙子真拿張集喬所準備之不明液體注射針筒，向黃秋淵左邊脖子注射等情。究竟指示趙子真對黃秋淵注射不明液體者係徐德益抑或林宥廷，事實與理由不符等語。
㈤趙子真之上訴意旨略以：
⒈趙子真已就所有犯罪事實均予坦承，並就其他共犯分擔犯行交
代清楚，於歷審均就殺人部分認罪，犯罪後態度十分良好，又是受迫於徐德益，並於遭逮之前已離開徐德益，依此等攸關趙子真量刑之有利事項，應有從輕量刑之必要，惟原判決未予審酌、論述，對趙子真之量刑較其他正犯高出許多，有理由不備之違法。
⒉趙子真從未持有過本案殺害黃秋淵之槍枝，僅於案發後，依徐
德益交代要把槍枝賣掉，但並非由趙子真進行販賣槍枝之交易，而係綽號小佑之人到趙子真家中把槍枝帶走，過了一個禮拜之後小佑才跟趙子真說有人要買該把槍枝，之後是由小佑將該把槍枝再出售與他人，並非趙子真將該把槍支出售給小佑，小佑出售該把槍枝後，因為小佑要賺錢，所以只將販賣槍枝所得5,000元交還給趙子真，而趙子真再將5,000元交還給徐德益。
準此，趙子真從未參與販賣槍枝之正犯行為，至多僅成立幫助販賣槍枝罪，應依刑法第30條第1項規定減輕其刑，原判決認定趙子真所為係販賣槍枝之正犯之犯意聯絡及行為分擔云云，自有違法等語。
惟查：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定上訴人等5人分別有事實欄二之㈠至㈢所載，與徐德益、王閔正對黃秋淵共同犯妨害自由、殺人、遺棄屍體；以及張集喬有幫助非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈、趙子真有共同販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝等犯行之得心證理由。並對於上訴人等5人否認犯罪所持各項辯解之詞與其等原審辯護人為其等辯護意旨所陳各節，如何認為均無足採等情，逐一予以指駁。另說明下列各旨：①如何認定黃秋淵係因右顳頂遭槍擊，導至槍擊傷貫穿左、右大腦實質，挫傷併硬腦膜上腔、下腔出血，蜘蛛網膜實質明顯出血，最後因中樞神經休克死亡，上訴人等5人與徐德益、王閔正共同之殺人行為與黃秋淵死亡結果之發生，具有相當因果關係；②如何認定本案槍、彈均具有殺傷力；③徐德益、王閔正及上訴人等5人謀議妨害自由及殺害之人由何建良改成黃秋淵，何以並不影響其等有殺人之故意等旨（見原判決第43至44、49至50頁）。⒉經核原判決關於上訴人等5人部分之採證認事並無違反經驗法則
、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
⒊再：
⑴依原判決認定之事實，上訴人等5人及共犯雖係謀議以注射海洛
因方式殺害黃秋淵，惟因黃秋淵遭注射不明液體後，未立即生死亡結果，乃由林宥廷持槍射擊黃秋淵致死，則其等著手對黃秋淵注射不明液體時，雖未致黃秋淵立即死亡，然其後由林宥廷持槍射擊方式接續遂行殺人之目的，並終致黃秋淵死亡，黃秋淵致死之方式雖與上訴人等5人及共犯事前預定之方式不同，惟致死之結果相同，該因果歷程自無中斷可言。原判決因認上訴人等5人與徐德益、王閔正所為仍在原定殺人犯意聯絡之範圍，對於其等殺人犯行不生影響（見原判決第49頁），於法並無不合。至於究係徐德益本人或林宥廷指示趙子真對黃秋淵注射不明液體，以及林宥廷持槍射擊究係受徐德益直接指示或自行決定，均無礙於上訴人等5人與徐德益、王閔正主觀上具有殺人犯意聯絡及行為分擔之認定，亦不影響判決結果。又原判決並未認定趙子真對黃秋淵注射之物為海洛因，且未認定係該物致黃秋淵死亡（見原判決第44、59頁）；基此，無論該注射之物是否係海洛因、劑量是否足以致死等情，顯於判決結果均無影響。原判決未再就此查究或說明，尚難認有調查證據職責未盡或理由不備之違法。
⑵共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問
犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。
①原判決已說明如何認定徐德益、王閔正事先與上訴人等5人有殺
人之共謀，且亦均知所押之人係黃秋淵，自均知悉係為殺害黃秋淵而參與殺人之犯罪構成要件行為，其等均有殺人之認識及犯意聯絡，而為殺人之相互利用、分工之行為，論以共同正犯之理由（見原判決第56頁）。原審認上訴人等5人本件妨害自由、殺人犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。何況，原判決對於張集喬曾聲請傳喚證人徐德益、林宥廷、王閔正、童睿明，亦已敘明如何認為事證已明而無必要等旨（見原判決第50頁），張集喬再執此上訴指摘，自非適法之上訴第三審理由。
②原判決就趙子真對於本件販賣槍枝犯行，因業已實際從事出售
本案槍枝之構成要件行為，而與徐德益間具犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯等旨，已詳論其依憑（見原判決第28至33、55頁）。所為論斷，於法並無不合。
⑶刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。再刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。本件原判決：①關於童睿明共同犯遺棄屍體罪、趙子真共同犯販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪等部分，已敘明第一審如何以其等各該部分之犯罪責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，所量處之刑應屬妥適，其等就此部分之上訴，為無理由；另趙子真共同犯殺人、遺棄屍體部分、童睿明共同犯殺人部分、林宥廷共同犯遺棄屍體部分，於撤銷改判後，如何各以其等犯罪責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項而分別為量刑（趙子真部分含其對妨害自由、殺人、遺棄屍體、販賣槍枝等犯行均已坦承）；並說明如何分別對趙子真、童睿明前揭所為不法性而為一體之綜合評價後定刑等旨（見原判決第58、69至70頁），核無理由不備、濫用量刑職權之情事。又依卷附宋文達於原審所提出之其原審辯護人與被害人家屬之告訴代理人間之電子郵件等資料（見原審卷七第155至187頁），宋文達雖未能與被害人家屬達成和解，並完成賠償，惟確實曾透過其原審辯護人積極與被害人家屬洽談和解事宜。則原判決以宋文達「於本院（按：指原審）審理中已盡力與被害人家（屬）謀求和解，欲單獨賠償100萬元，惟因被害（人）家屬另有考量故未能達成和解」（見原判決第70頁），自非無據。至童睿明固有由其原審辯護人於言詞辯論時及書狀中提及有透過其父與被害人家屬洽談和解，已依被害人家屬之要求，於112年11月30日貸得100萬元要為一次性賠償，嗣因被害人家屬另有考量而未接受等情，然並無相關佐證，原審未以之為量刑因子審酌，於法尚屬無違。②關於林宥廷共同殺人部分，已敘明：撤銷第一審關於此部分之科刑判決，仍因其有刑法第47條第1項規定之加重事由，故就刑法第271條第1項殺人罪之法定刑，除死刑、無期徒刑不得加重外，餘依上開加重事由，加重其刑，並以其犯罪責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，而宣告量處其無期徒刑，已詳述其理由（見原判決第67至69頁）。核原判決之科刑，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。
⒋上訴人等5人上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之
事項，或係重執上訴人等5人在原審辯解各詞及其等個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
㈡上訴人等5人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘
原判決關於其等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等5人對原判決關於其等部分之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌法 官 王敏慧法 官 陳如玲法 官 李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 113 年 5 月 21 日