最高法院刑事判決113年度台上字第971號上 訴 人 范振葵選任辯護人 蕭仰歸律師
任俞仲律師蕭萬龍律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月14日第二審判決（112年度上訴字第2233號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第8103、9024號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人范振葵有如原判決事實欄所載之犯行。因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯公務員利用職務上機會詐取財物罪刑，並諭知附負擔之緩刑、緩刑期間付保護管束、褫奪公權及相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略以：㈠原判決未詳予區分、逐一說明就所採卷附書證，其中何者屬
於書面陳述之供述證據？何者屬於物證？致無從就其適用證據法則之當否為審斷，難認適法。又關於被告之人於審判外之陳述之證據能力，原判決未逐一予以調查、審認及說明其製作過程、內容、功能等節，是否具備合法可信之適當性保障，僅概括以無證明力明顯過低之情形為由，逕認有證據能力，並據以認定犯罪事實。而所謂無證明力明顯過低乙節，乃屬證明力之事項，與證據能力有無之判斷無涉。可見原判決之採證認事違反證據法則，並有理由不備之違法。
㈡原審就泰集全管理技術有限公司(下稱泰集全公司)於民國110
年8月5日舉行「○○縣○○鎮創奕智能科技產業園區開發案公聽會」(下稱清水磚窯廠公聽會)之現場照片所呈現外觀情狀，依其認知而判斷，係以勘驗為調查證據之方法，然未製作勘驗筆錄，復未於審判期日踐行合法調查程序。原判決逕行據以指駁上訴人所為清水磚窯廠公聽會為○○縣○○鎮民代表會(下稱代表會)第21屆第5次定期會之一部或延續之辯解。原判決就此所為採證不符法定程式，且有調查職責未盡之違法。㈢依「○○縣○○鎮民代表會議事規則」(下稱代表會議事規則)第6
1條第1項第2款規定，「無異議通過」亦屬議案表決方式；內政部99年11月12日內授中民字第0000000000號函意旨指明：代表於定期會期間考察地方經建及搜集資料，如有足以證明實際考察地方經建及搜集資料之事實，自得依規定支領出席費；內政部110年10月14日台內民字第0000000000號函意旨敘明：鄉(鎮、市）民代表會定期會之召開，仍以會議形式進行為主，倘為議事所需確有下鄉考察之必要，其行程應與代表會職權具有關聯性，且限於所在鄉(鎮、市)內辦理，以及代表會111年12月14日新埔鎮代字第0000000000號函意旨載明：依8月4日議事影音檔開會內容，本會主席有做議事日程變更發言(出席代表均未發言反對)，應可認定默示同意議事日程之變更，而代表會11名代表中，有8位出席清水磚窯廠公聽會，且代表會秘書劉少林亦有參與等情。可見代表會經主席提議，以無異議通過之表決方式，變更110年8月5日議事日程為：「上午9時40分開會結束後，參加清水磚窯廠公聽會」。清水磚窯廠公聽會即屬定期會之一部或延續。上訴人確有出席清水磚窯廠公聽會，自得依規定支領出席費，並無詐領出席費之故意。再者，依原判決附表一所示議程，並未記載110年8月5日開會時間變更為上午9時40分乙情。
顯示代表會就開會議程、提案及製作會議紀錄，有便宜行事，而未呈現實際狀況之情形，不能逕依代表會之會議紀錄，遽認代表會未變更議程。至於第一審勘驗「110年8月4日○○縣○○鎮民代表會第21屆第5次定期會」錄影影片所製作之勘驗筆錄，漏載：「11：54：00 王增基主席：各位代表還有沒有其他意見？好沒有意見，我們今天會議就到此結束喔。」、「11：54：11 王增基主席：喔，那明天開會的時候，我們看議程、行程怎麼樣，我們再通知啦好不好？」、「11：54：21 王增基主席：明天10點多我們先去那個啦，我們明天9點開會好了，好不好？ 劉少林秘書：開到9點40分左右。」等情，並有時間錯置、無法對應之情事。此攸關有無代表會主席提出動議，經出席代表全體無異議通過變更議程(即增列參加清水磚窯廠公聽會行程)之情形，應有詳加調查之必要。原審未依上訴人聲請勘驗上開影片，亦未依聲請或依職權傳喚王增基、劉少林或與會代表到庭調查，復未向新竹縣政府及代表會函詢關於代表會議程變更、劉少林於110年8月5日之請假紀錄、其列席清水磚窯廠公聽會之身分等節，詳為究明。僅依代表會書記陳文鑫之證詞，逕認代表會未變更議程，清水磚窯廠公聽會非屬代表會定期會之一部或延續，遽為不利於上訴人之認定。足見原判決之採證認事，與卷證不符，並有調查職責未盡、理由欠備及適用法則不當之違誤。
四、經查：㈠有關供述證據如為被告以外之人於審判外之陳述(含書面)，
應依刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外之規定，而定其證據能力有無；如屬非供述證據之物證，並無傳聞法則之適用，祗需合法取得且非偽造之物，並於審判期日經合法調查，即可為證據。又刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意之傳聞證據得為證據之規定，其立法意旨係以傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，經法院審酌，各該傳聞證據並無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，而認為適當時，因屬無爭執事項，且無損於被告訴訟防禦權，僅須於判決理由說明其審查之總括結論即可，而無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要。而所謂「無證明力明顯過低」，係指該證據對於待證事實之存否具有證明價值而言，乃證據能力有無之判斷；至該證據對於待證事實證明之程度，則為證明力高低之問題，此兩者係屬二事， 應予辨明。
原判決說明：本件所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人及其原審辯護人於原審準備程序、審判程序，均不爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。又上開證據並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，而認定有證據能力；就非供述證據部分，亦無偽造或違反法定程序取得之情形，其中證物為文書部分，亦已依刑事訴訟法第164條第2項等規定，踐行調查程序，而有證據能力之旨。依上開說明，於法並無不合，不能任意指摘為違法。又原判決未就所引非供述證據之證據能力一一論述說明，既不影響判決之本旨，難認有理由不備之違法。此部分上訴意旨，猶以原判決未詳予區分究為供述證據或非供述證據；未詳為說明傳聞供述具有證據能力之理由，以及所述無證明力明顯過低之情形乙節，乃屬證明力而非證據能力之問題為由，指摘原判決採證認事違法云云，無非係對不影響判決結果之枝節問題，漫事爭執，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，刑事訴訟法第164條定有明文。是證物如兼具以其內容之表示為證據時，即同有文書之性質應提示並告以要旨。而經由提示並告以要旨，即係令當事人理解對該證物之物理性質、狀態、形貌、表徵或顯示之內涵，而足令當事人辨識該物證存在、同一性及其內容，若已明確而無爭執，即無實施勘驗及製作勘驗筆錄之必要。法院踐行此種法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，於法即屬無違。
原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人陳文鑫、證人即檢舉人林美玲、證人即代表會代表馮天鍾之證詞，並參酌卷附代表會第21屆第5次定期大會延會議事日程表、定期(臨時)會代表簽到簿及議事堂座席表、支出傳票、印領清單、新埔鎮農會存款歷史交易明細查詢、贓證物款收據、勘驗筆錄、會議影像截圖、通訊軟體LINE對話截圖、扣押物照片等證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴人所辯：代表會主席提議變更議程，增列參加清水磚窯廠公聽會，經與會代表無異議通過，上訴人有出席該公聽會，並無詐領出席費之故意及犯行云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：依代表會議事規則相關規定，代表會會議前應將議事日程排定，由秘書編擬經主席核定後，於開會5日前送達各代表及鎮公所。若有應先處理事項未列入議事日程，得提出變更議事程序之動議，由出席代表二分之一以上同意通過。會議應由主席宣告開會、散會或停會，依會議紀錄相關規定，詳實記錄會議內容，於下次會議前印送各代表，由秘書宣讀各節。可見代表會主席或代表不得單獨任意變更議事日(議)程。又依第一審審理時勘驗110年8月4日代表會第21屆第5次定期會錄影影片所製作之勘驗筆錄所示：代表會主席王增基陳稱：「我們開到9點40分然後去那個、那個磚窯廠那邊啦，那個范代表你們那個地方民聲的聲音你有聽到，是希望變成工業區嗎？阿葵哥啊」等語。固提及定期會至9點40分止，之後再到清水磚窯廠公聽會一節，惟王增基未提出變更110年8月5日代表會第21屆第5次定期會議程、增列參加清水磚窯廠公聽會之動議，交由出席代表二分之一以上「表決」是否「同意」，即無所謂代表會第21屆第5次定期會變更議事日（議）程之情事。又依第一審卷附檢察官勘驗代表會於110年8月5日第21屆第5次定期會所製作勘驗筆錄所示：秘書確認該日代表會符合法定出席人數，主席敲槌宣告開始會議。……主席敲槌宣示會期結束等情，以及陳文鑫於第一審審理時證稱：我擔任代表會書記，每次開會都在場確實記錄。110年8月5日從9時至9時40分，將原定議案全部討論完，主席敲槌表示會議結束閉會，我的紀錄就到此為止。我以簽到簿確認出席人員核發出席費，至於有無前往清水磚窯廠公聽會，與出席費無關等語。可見110年8月5日代表會第21屆第5次定期會，已由主席依代表會議事規則宣告「開會」、「散會」而議程終結。並無主席向代表會宣告「停會」至其他地點續行會議之情形。況依泰集全公司函及清水磚窯廠公聽會簽到表及現瑒照片所示：清水磚窯廠公聽會主辦單位係泰集全公司，代表會僅係受邀與會單位等情，益徵清水磚窯廠公聽會，並非110年8月5日代表會第21屆第5次定期會之延續。
再者，上訴人為鎮民代表，理應知悉代表會須由代表本人出席，不得由他人代理。參酌卷附LINE對話紀錄截圖所示：上訴人接獲通知清水磚窯廠公聽會，回覆：「謝謝 當天8/5早上10:00…… 我要謝詞後 再趕過去 我叫內人代理(先到）」等語，以及上訴人於110年8月4日代表會會議陳稱：「我明天剛好10點要去新屋啦，我有叫我太太先過去。」等語。依上訴人表明不及參與清水磚窯廠公聽會，而由其配偶先行代理出席等情，可見上訴人係知悉清水磚窯廠公聽會，並非須由代表本人出席之定期（臨時）會。至於代表會111年12月14日新埔鎮代字第1110000656號函載稱：「四、旨揭本會議事規則第23條明文規定會議議事日程之變更之要件，依八月四號議事影音檔開會內容，本會主席有做議事日程變更發言（出席代表均未發言反對），應可認定默示同意議事日程之變更，故八月五日有六位代表、秘書及主席助理等八位參與公聽會；依地制法立法精神，代表會開會採委員制，出席代表（含主席）會議中做任何會議結論有高度自治性，故主席主持會議所言應該屬於議事日程之變更」等語。惟清水磚窯廠公聽會並非代表會舉辦之會議，且與上開勘驗筆錄所載，代表會並未依代表會議事規則變更議程之情不符，尚難遽認參加清水磚窯廠公聽會行程業經代表會為議事日程變更，而屬代表會第21屆第5次定期會之一部或延續，而無從為有利於上訴人之認定。又依地方制度法第52條第1項及地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第4條規定，出席費、交通費及膳食費係予地方民意代表開會之津貼，支領上開出席費等津貼以出席當日會議或參與當日會議議程為限。上訴人既未出席代表會第21屆第5次定期會會議，而係參與非議程之清水磚窯廠公聽會，即不得支領該日會議之出席費等津貼，上訴人竟在「新竹縣新埔鎮民代表會第二十一屆第五次定期臨時會代表簽到簿」110年8月5日頁次簽到欄位中先行簽名，而虛偽表示其有出席110年8月5日定期會，自屬利用職務上之機會，以詐術詐取財物。至於內政部112年9月15日台內民字第1120044533號書函記載：「倘貴代表會定期會議事日程之排定、變更及備查均依法完成程序，且臺端有出席會議簽到之事實，自得支領相關費用」等語，仍以參與代表會議程為支領出席費之前提，亦無從據為有利於上訴人之認定等旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。又原審審理時審判長已提示清水磚窯廠公聽會現場照片，由上訴人及其原審辯護人表示意見(見原審卷第250、251頁)，踐行相關法定調查程序。又上開照片所顯示出席人員之身分暨人數等情，係一望即知，足使上訴人及其原審辯護人理解對此證據調查之結果。況卷查上訴人對此並無爭執，亦未聲請勘驗，依前述說明，應無就此贅為實施勘驗及製作勘驗筆錄之必要。則原判決以上開照片說明清水磚窯廠公聽會，非屬代表會會議之理由依據之一，依上開說明，難認於法有違。此部分上訴意旨任意指摘：原判決認定上訴人有公務員利用職務上機會詐取財物犯行違法云云，並非適法之第三審上訴理由。㈢所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要
關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。
原判決說明：上訴人聲請傳喚證人王增基、代表會秘書劉少林到庭調查，以及勘驗110年8月4日代表會第21屆第5次定期會開會錄影影片，所指待證事實為：代表會業經出席代表全體無異議通過變更議程增列參加清水磚窯廠公聽會之動議，以及第一審勘驗上開影片所製作之勘驗筆錄，其內容有漏載或時間記載錯誤。另聲請函詢新竹縣政府調查清水磚窯廠公聽會是否屬於代表會第21屆第5次定期會之一部或延續，以及函詢代表會調查該會秘書劉少林110年8月5日是否請公假暨其參加清水磚窯廠公聽會係以代表會秘書身分或以個人身分各節，其待證事實為清水磚窯廠公聽會屬於代表會第21屆第5次定期會之一部或延續乙節。惟查：第一審勘驗代表會上開會議錄影影片所製作之勘驗筆錄所載：代表會主席王增基並未提出將110年8月5日代表會第21屆第5次定期會變更增列參加清水磚窯廠公聽會之動議，而由出席代表二分之一以上「表決」是否「同意」等情，並無錯誤。至於上訴人主張勘驗筆錄漏載：「11：54：00 王增基主席：各位代表還有沒有其他意見？好沒有意見，我們今天會議就到此結束喔。」、「11：54：11 王增基主席：，那明天開會的時候，我們看議程、行程怎麼樣，我們再通知啦好不好？」、「11：
54：21 王增基主席：明天10點多我們先去那個啦，我們明天9點開會好了，好不好？」等語。此僅係王增基於110年8月4日會議結束前，表示翌日會議完畢後，預定要去參加清水磚窯廠公聽會而已，並非王增基依議事規則，提出變更議程增列參加清水磚窯廠公聽會之動議；縱勘驗筆錄有部分時間記載錯誤，惟不影響關於未依規定變更議程之認定及說明，因認無勘驗110年8月4日代表會第21屆第5次定期會開會錄影影片之必要，亦無傳喚王增基、劉少林到庭及函詢新竹縣政府調查之必要。至於劉少林於事發時擔任代表會秘書，其參加泰集全公司舉辦而非代表會舉辦之清水磚窯廠公聽會，不論係以個人身分或代表會秘書身分參加，已難遽認與代表會議程有關，縱其係請公假並以代表會秘書身分參加，亦難逕認清水磚窯廠公聽會係屬於代表會第21屆第5次定期會之一部或延續，亦無函詢代表會調查之必要等旨。依上開說明，於法並無不合，不能任意指摘為違法。此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決有調查職責未盡之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
五、本件上訴意旨，係就原審採證、認事裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，皆難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。關於公務員利用職務上機會詐取財物罪部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。又本件既以上訴不合法律上之程式，駁回上訴人得提起上訴之公務員利用職務機會詐取財物罪之上訴，則其想像競合所犯具有裁判上一罪關係之刑法第214條之使公務員登載不實罪(第一、二審均為有罪之認定)，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。上訴人關於使公務員登載不實罪部分之上訴，已無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 錢建榮法 官 林婷立法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 113 年 5 月 20 日