最高法院刑事裁定113年度台抗字第1571號抗 告 人 鍾秀樺上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑聲明異議案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年7月11日撤銷臺灣南投地方檢察署檢察官執行指揮之裁定（113年度聲字第789號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、裁判確定前犯數罪，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；數罪併罰，有2裁判以上，依第51條之規定，定其應執行之刑；刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條分別定有明文。又數罪併罰案件之實體裁判，除因增加另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束。而定應執行刑之數裁判，實務上固以「首先確定」之科刑判決確定日爲定應執行刑基準，惟何者爲「首先確定」之科刑判決，得據以定刑之基準日，則因行爲人犯罪數之多寡、宣告罪刑之輕重、聲請定應執行刑時，已判決確定之罪數及受刑人執行等情形，由檢察官依職權擇定之，係屬「相對首先確定」之概念。亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條第5款至第7款規定，定其應執行之刑；在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，然倘其有另符合數罪併罰者，亦仍得依前述法則處理，自不待言。尤以於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷或經維持者，倘堅持採行「絕對首先確定」之觀念，則檢察官僅能就未經上訴已確定部分先予執行或與其他另犯案件已確定部分合併定應執行刑，而經上訴部分可能因訴訟拖延確定在後，若必須與被告其他所犯確定之罪，另擇所謂「首先確定日」另定應執行刑，不但會使被告畏懼受更不利益之執行結果，而不敢上訴，且無從判斷前後所定之應執行刑是否有違刑事訴訟法第370條第3項增訂之「不利益變更禁止原則」。基此，數罪併罰定應執行之刑，有2裁判以上，既有上揭基準可循，法院自得檢視檢察官所聲請定受刑人之應執行刑，有無上開所揭示之例外情形，基於定應執行刑之恤刑宗旨，妥為審查。
二、原裁定意旨略以：㈠抗告人即受刑人鍾秀樺前因施用第一、二級毒品、共同販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品等案件（共16罪），經臺灣南投地方法院以104年度聲字第395號裁定（下稱A裁定）定其應執行有期徒刑20年確定，復因施用第一、二級毒品、共同販賣第一、二級毒品罪等案件（共28罪），經原審法院以104年度聲字第918號裁定（下稱B裁定）定其應執行有期徒刑22年4月確定，依法接續執行有期徒刑42年4月。嗣抗告人則以其所犯各罪犯案時間緊密、犯罪重複性甚高，如接續執行該42年4月之刑期，客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，應有一事不再理原則之例外適用，乃向臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官聲請重新組合更定應執行刑，經南投地檢署檢察官以民國113年2月5日投檢冠律112執聲他791字第0000000000號函覆：「查臺端所聲請改以本署101年度執字第2653號案件判決確定日101年11月23日為定刑基準日，顯與數罪併罰之規定不合，所請於法無據，礙難准許。」等語予以否准。抗告人爰對檢察官該否准之執行指揮，向原審聲明異議。㈡查A裁定各罪首先判決確定日期為100年10月31日，而B裁定各罪之犯罪日期為101年1月12日至101年10月3日，原固無從與A裁定所示之罪合併定應執行之刑。惟A裁定附表其中編號13至16所示販賣及轉讓毒品4罪之犯罪日期在100年6月2日至100年6月5日；B裁定所示28罪之犯罪日期則在101年1月12日至101年10月3日，各案最先確定者為102年4月8日，是A裁定附表編號13至16所示4罪與B裁定所示28罪，本得合併定應執行刑。則如就A裁定附表編號13至16所示4罪，與B裁定所示28罪另合併定應執行刑，依刑法第51條第5款但書規定，所合併定應執行之刑期上限不得逾30年，此與A裁定附表編號1至12所示施用毒品12罪所已定之應執行有期徒刑6年10月接續執行，合計刑期最長仍不逾36年10月，與原將A、B裁定所定應執行刑合併接續執行有期徒刑42年4月相差長達5年6月，顯較抗告人有利，而符合定刑之恤刑目的。乃以檢察官將A、B兩裁定接續執行結果對抗告人在客觀上有過度不利評價而造成責罰顯不相當之過苛情形。故不得重複定應執行刑之一事不再理原則，於本案因有顯然不利於抗告人並違反恤刑目的之特殊例外情形，應有透過重新裁量程序改組搭配，進行充分且不過度之適足評價必要，另綜合判斷本案施用、販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品等各罪間之整體關係和密接程度，妥適調和施用第一、二級毒品等輕罪與販賣第一、二級毒品等重罪間在刑罰體系之平衡，並考量抗告人現已46歲，自101年間入監執行迄今之累進處遇級別與責任分數計算等攸關社會復歸等情，乃認南投地檢署檢察官以前揭函覆否准抗告人另定應執行刑之請求，其執行之指揮有悖於恤刑本旨，難謂允當。本件抗告人聲明異議意旨執以指摘，為有理由，應將檢察官該函予以撤銷，另由檢察官為適法之處理。經核原裁定係秉於前揭意旨所為審酌，且已依抗告人聲明異議之意旨，撤銷檢察官前揭執行指揮，於法即難認有何不當。
三、本件抗告意旨徒以自己主觀說詞，任意指摘原審裁定尚有部分理由之論述，對其不利之違法，應將原裁定撤銷等語，核係就原裁定已詳為說明之事項，摭其片段重為爭執，洵無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 周盈文法 官 劉方慈法 官 黃斯偉法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 113 年 9 月 3 日