最高法院刑事裁定113年度台抗字第1393號再 抗告 人 廖強任上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月31日駁回其抗告之裁定（113年度抗字第869號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、按（1）受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內。是以，對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，檢察官本即應依裁判本旨指揮執行，檢察官依確定裁判內容而指揮執行，自難指其執行之指揮為違法或其執行之方法不當。（2）假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，因此，受假釋人對於檢察官所指揮執行撤銷假釋之原因事實，如有不服，得依刑事訴訟法第484條之規定，向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，以求救濟，固據司法院釋字第681號解釋揭示在案。惟監獄行刑法業於民國108年12月17日修正、109年1月15日經總統華總一義字第10900004131號令修正公布全文156條，並自公布日後6個月即109年7月15日施行。該法第153條第3項規定「本法中華民國108年12月17日修正之條文施行前，因撤銷假釋得聲明異議之案件，得於修正施行日之次日起算30日內，依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟」，是此類因撤銷假釋得聲明異議案件，於監獄行刑法修正施行後，應循上開行政爭訟途徑尋求救濟。（3）至受刑人對於檢察官就該撤銷假釋後殘刑之指揮執行，依刑事訴訟法第484條之規定，向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，則非法所不許，然此時該法院審查檢察官指揮執行殘刑處分之範圍，僅限於該執行之指揮本身是否有違法或不當之情事，至其前提之法務部撤銷假釋處分等相關事項，則不在刑事法院審查範圍。
二、原裁定略以：㈠再抗告人廖強任前因違反毒品危害防制條例等罪，經臺灣基
隆地方法院（下稱基隆地院）以97年度聲字第60號裁定定應執行有期徒刑15年6月確定，經接續於基隆地院94年度訴字第954號確定判決所處有期徒刑10月執行，於106年5月11日假釋出監並付保護管束。因再抗告人於假釋期間故意再犯施用第二級毒品等罪，經判處應執行有期徒刑3月確定（基隆地院109年度基簡字第868號），而有再入監執行刑罰之必要，乃於撤銷假釋後，臺灣士林地方檢察署檢察官以111年度執更助子字第52號指揮書，指揮執行尚未執行之殘餘刑期4年9月7日。再因執行另案觀察勒戒，經該署檢察官換發111年度觀執更子字第41號指揮書（即本案執行殘刑指揮書），順延執行撤銷假釋後之殘餘刑期。
㈡再抗告人因而以：刑法第79條之1第5項並未明定檢察官於執
行時，須一律執行全部殘刑，本件檢察官仍指揮執行全部殘刑，顯有裁量怠惰之違法，並違反比例原則。即使檢察官之執行指揮並無裁量怠惰，刑法第79條之1第5項亦違反憲法之平等原則及比例原則，應聲請大法官解釋。伊僅因假釋期間犯施用毒品罪，經判處有期徒刑3月即遭撤銷假釋，須執行殘刑有期徒刑4年9月7日，相當於僅判有期徒刑3月，卻需執行近5年之刑期，違反憲法之比例原則。而另案彭姓受刑人（下稱彭○○）前犯詐欺等罪，於假釋未滿3月期間，再犯販賣毒品等案件，卻未遭法務部撤銷假釋，直接執行後案，亦與公平原則有違，因而對檢察官之本案執行指揮聲明異議，請撤銷本案之殘刑指揮書，直接執行後案(即伊於假釋期間所犯之罪經基隆地院以112年度聲字第731號裁定定應執行有期徒刑2年1月，由原審法院以112年度抗字第1814號駁回再抗告人之抗告確定）等語。㈢惟查：
1.檢察官於再抗告人之假釋經撤銷後，以前揭指揮書所為執行之指揮，於法有據。而假釋制度是以受刑人於刑罰執行中，確有具體而明顯之改善，認刑罰無繼續執行之必要，於餘刑範圍內，停止機構性之執行，以一定柔性管制措施（如保護管束等），提前釋放受刑人回歸社會之制度。若假釋經撤銷，即須重回監獄執行尚未執行之全部殘餘刑期，乃當然之理，並無違反比例原則，且假釋撤銷後殘刑之執行期間既為法律所明定，非檢察官得以裁量，復係執行假釋前之剩餘刑期，並非對再抗告人處以新刑罰，亦無違反罪刑相當原則之問題。第一審裁定駁回再抗告人之聲明異議，並無違誤。
2.再抗告人認為與彭○○相較，法務部撤銷伊假釋，違反公平原則等語，惟依前開說明，再抗告人對於法務部撤銷其假釋之處分不服，應循行政爭訟途徑尋求救濟，該撤銷假釋之處分是否允當，並非受理聲明異議之法院所能審酌。再抗告人仍執前詞，對第一審裁定提起抗告為無理由，而予駁回。
三、原裁定駁回再抗告人之抗告，已說明其論據及所憑，揆諸首揭說明，於法並無不合。 琔
四、再抗告意旨略以：
1.伊固因假釋期間再犯罪，並違反保護管束規定而撤銷假釋，惟依憲法法庭113年憲判字第2號判決，無期徒刑經撤銷假釋者，不分個案情節一律執行固定殘餘刑期20年或25年，違反憲法保障人身自由之意旨，應為另符合比例原則之適當處理，及司法院釋字第796號解釋，對經判處有期徒刑者亦應一體適用。伊曾遭判應執行刑達15年以上，應就伊已在監所執行10年以上，曾因有悛悔實據而受假釋之事實，在假釋期間為回歸社會所為之努力以及再犯可能性等情事而全盤考慮，不能一律執行全部殘刑。
2.伊被法務部撤銷假釋之時間，適於監獄行刑法施行前後，再抗告人本當循行政爭訟救濟，惟再抗告人僅國中畢業，不知如何進行司法訴訟救濟，始提起本件聲明異議。而彭○○非但甫經假釋即犯販毒重罪而未經撤銷假釋，毋庸執行殘刑，復又經報請假釋獲准，伊則仍在執行殘刑中，顯悖於公平原則。如本院認為伊之請求於法無據，可否代伊轉至權責機關，或告知應如何救濟，盼能如彭○○再行假釋等語。
五、惟查，司法院釋字第796號解釋意旨，係以刑法第78條第1項本文規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。」僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑之範圍內，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋，係全體假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者均有適用。至憲法法庭113年憲判字第2號判決，係因無期徒刑經撤銷假釋者，一律執行固定殘餘刑期20年或25年，而不分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨，應另為符合比例原則之適當處理。2者相互以觀，司法院釋字第796號解釋並未獨厚經判處無期徒刑之人，至113年憲判字第2號判決則係因無期徒刑經撤銷假釋者，須一律執行固定殘餘刑期20年或25年，而違反比例原則，與經量處有期徒刑或因犯數罪定應執行刑後經撤銷假釋而執行不同殘刑之情形並不相同，執行有期徒刑者自難比附援引。再抗告人之假釋是否應撤銷屬法務部權責，如有不服，應循行政救濟途徑為之，已如前述。至其所舉彭○○之例，因事涉個案，其假釋未被撤銷是否合法，亦與再抗告人無涉。再監獄行刑法第13章已就假釋之程序設有規定，請再抗告人自行參酌辦理。再抗告意旨並未具體指摘原裁定有何違法或不當情形，且置原裁定明白之論斷於不顧，而就同一事項重為爭執，其再抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌法 官 李麗珠法 官 陳如玲法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥中 華 民 國 113 年 8 月 26 日