最高法院刑事裁定113年度台抗字第791號再 抗告 人 李明輝代 理 人 郭皓仁律師上列再抗告人因違反肅清煙毒條例聲明異議案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年1月31日駁回其抗告之裁定（112年度抗字第7號），提起再抗告，於本院裁定（112年度台抗字第358號）駁回其再抗告確定後，經憲法法庭113年憲判字第2號判決廢棄並發回本院，本院更為裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、本件前經本院依憲法法庭113年憲判字第2號判決主文意旨，裁定停止審理。茲因立法院已於該判決主文第1項意旨所示之期限內完成修法，於民國115年3月13日經總統公布，自同年月14日施行，原停止審理之原因已消滅，本件應續行審理，先予敘明。
二、本件再抗告人李明輝對臺灣高雄地方檢察署檢察官(下稱檢察官)執行之指揮即97年執更緝岷字第890號執行指揮書(下稱890號指揮書)向臺灣高雄地方法院聲明異議，意旨如臺灣高雄地方法院111年度聲字第1714號裁定理由一所載。
三、經查：㈠再抗告人前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院
判處無期徒刑，褫奪公權終身，嗣經臺灣高等法院高雄分院判決駁回再抗告人之上訴，再經本院81年度台覆字第18號判決核准確定。其後，再抗告人入監執行並於93年3月9日假釋出監，惟於假釋期間，因施用第一級及第二級毒品而違反保護管束所應遵守事項之情節重大，致假釋經法務部於97年5月13日准予撤銷，檢察官進而以890號指揮書指揮執行再抗告人上述案件所處無期徒刑之殘刑(25年)，有刑事判決書、臺灣高雄監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函文、相關執行指揮書及前案紀錄表可按。再抗告人不服前述890號指揮書之執行指揮，以「刑法第79條之1第5項之文義，並未規定無期徒刑之殘刑應一律執行25年，本件檢察官仍指揮執行25年，顯有裁量怠惰之違法，並違反比例原則」、「即使檢察官之執行指揮並無裁量怠惰，刑法第79條之1第5項亦違反憲法上之平等原則及比例原則」為由提出本件聲明，惟經第一審法院裁定駁回，再抗告人提起之抗告亦經原審法院駁回，略以：⒈刑法第79條之1第5項(94年2月2日修正並自95年7月1日施行，下稱修正前刑法第79條之1第5項)規定已就「無期徒刑經撤銷假釋之殘餘刑期，須執行多久始與有期徒刑全部執行完畢相當」一事明文規範，並未賦予檢察官或法院裁量權限。⒉前述規定乃立法機關基於防衛社會目的所為立法裁量之範疇，並未違反憲法所定平等原則、比例原則，且就同條第1、2、5項之規定整體觀察，其第5項之規定不能指為過苛或違反罪刑相當原則。⒊本件撤銷假釋之原因事實發生於刑法修正施行之後，檢察官依確定判決，適用修正後之規定指揮執行；指揮執行時該確定判決復未經法定程序撤銷或變更，則上開執行之指揮即無違法或不當。本院112年度台抗字第358號裁定(下稱確定裁定)認原審裁定駁回再抗告人之抗告並無違誤，而駁回再抗告人提起之再抗告。
㈡再抗告人針對確定裁定及其所適用之修正前刑法第79條之1第
5項，聲請解釋憲法、法規範及終局確定裁判之憲法審查。憲法法庭113年憲判字第2號判決認為該規定不分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨，至遲於本判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力。
四、依上說明，修正前刑法79條之1第5項規定既牴觸憲法，檢察官即不得以之為執行指揮之依據，本件第一審及原審法院均未及審酌而先後駁回再抗告人之聲明及抗告，雖有未當。然立法院已於前開憲法判決主文意旨所示之期限內修正刑法第79條之1，並於115年3月13日經總統公布，自同年月14日施行；本件890號指揮書復已經檢察官於上揭刑法修法完成前之115年3月12日註銷，改換發890號之1執行指揮書執行，進而於新法修正施行後之115年3月24日再依新修正之規定註銷890號之1指揮書，改依890號之2執行指揮書執行，有相關執行指揮書可憑（見本院卷第223至237頁）。亦即，作為本件聲明異議客體之890號指揮書已因註銷而不復存在，自欠缺聲明異議請求救濟之必要。原審法院雖未及以無救濟必要為由駁回再抗告人之抗告，然於結果，並無不同。本件再抗告人不服原審法院駁回其抗告之裁定提起再抗告，請求撤銷890號指揮書，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌（主辦）
法 官 洪兆隆法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 115 年 7 月 13 日