最高法院刑事裁定113年度台抗字第798號抗 告 人 張明智代 理 人 林俊儒律師（法律扶助律師）上列抗告人因殺人案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年11月22日駁回其聲明異議之裁定（111年度聲字第1310號），提起抗告，經本院112年度台抗字第65號裁定駁回其抗告確定後，憲法法庭認本院確定裁定違憲，廢棄並發回更審，本院更為裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
異議之聲明駁回。
理 由
一、抗告人張明智前因殺人案件，經臺灣高等法院高雄分院（下稱原審法院）80年度上訴字第1480號判決判處無期徒刑、褫奪公權終身，並經本院81年度台上字第735號判決駁回上訴確定。抗告人另過失致死案件，經判處有期徒刑7月確定，及偽造文書案件，經判處有期徒刑10月、5月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定。上開3案，依刑法第51條第4款規定，僅執行無期徒刑而不執行他刑，抗告人入監服刑後，於民國92年10月9日假釋出監，嗣於假釋期間再犯施用毒品案件，違反保安處分執行法第74條之2第1、2款規定，情節重大，經法務部撤銷前開假釋，由臺灣屏東地方檢察署檢察官另核發94年執更肅字第731號之1執行指揮書（下稱系爭執行指揮書）執行無期徒刑之殘刑，經抗告人以檢察官系爭執行指揮違法為由，向原審法院聲明異議，原審法院111年度聲字第1310號裁定（下稱原裁定）依86年11月26日修正公布後、94年2月2日修正、95年7月1日施行前之刑法第79條之1第5項規定（下稱系爭規定），認檢察官之執行指揮並無違法或不當，抗告人之聲明異議為無理由，予以駁回；抗告人不服，向本院抗告，經本院112年度台抗字第65號裁定（下稱本件確定終局裁定）以抗告無理由駁回而告確定，有上開檢察官執行指揮書、法務部函、法務部矯正署臺南監獄報請撤銷假釋報告表、原裁定、本件確定終局裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料附卷可稽。
二、嗣抗告人以本件確定終局裁定違憲，另向憲法法庭聲請法規範憲法審查，經憲法法庭113年憲判字第2號判決以系爭規定無期徒刑假釋經撤銷者，一律執行固定殘餘刑期滿20年，而不分撤銷假釋之原因係因另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節曁所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨，應自憲法法庭判決宣示之日起至遲於屆滿2年時失其效力；抗告人據以提出聲請之本件確定終局裁定違憲，廢棄並發回本院，由本院於修法完成後，依據新法裁判。嗣刑法經增訂第78條之1、第78條之2，並修正第79條之1等條文，於115年3月13日經總統公布，依刑法施行法第7條之3第3項規定，並自同年月14日生效施行。其中增訂之刑法第78條之1第1項規定：「無期徒刑受刑人經撤銷假釋者，應執行原無期徒刑。如假釋期間有更犯之罪，併執行之」；第2項規定：「前項應執行之原無期徒刑，除假釋期間更犯之罪經宣告無期徒刑確定者外，其有悛悔實據者，於執行滿下列期間後，由監獄報請法務部，得再許假釋出獄；一、依其他法律規定撤銷假釋，或因假釋期間故意更犯罪而受未滿1年有期徒刑之宣告確定者，10年。二、假釋期間故意更犯罪，受1年以上未滿5年有期徒刑之宣告確定者，15年。三、假釋期間故意更犯罪，受5年以上有期徒刑之宣告確定者，25年」，亦即對於原無期徒刑經撤銷假釋後之最低應執行期間，業依撤銷假釋事由之情節輕重，明文規範有期徒刑10年、15年、25年之層級化再許假釋門檻。
三、經查：系爭執行指揮書之「刑期起算日期」欄載為「95年10月13日」，「執行期滿日」欄則載為「無期徒刑」，且「備註」欄已明載「本件執行撤銷假釋殘餘刑期，依刑法第79條之1第5項規定，執行刑期以20年計算，期滿日應為115年10月12日」，然系爭執行指揮書所依據之系爭規定業經憲法法庭判決違憲，故系爭執行指揮固非允洽；另原裁定未及依憲法法庭判決意旨考量前述有利抗告人之情事，且未及審酌檢察官已依職權註銷系爭執行指揮書、並依新法規定換發執行指揮書，逕予駁回抗告人之聲明異議，亦有未合。惟臺灣臺南地方檢察署檢察官已另依新法規定，註銷系爭執行指揮書，換發100年執更助丙字第172號之1執行指揮書，此有換發之執行指揮書在卷可憑，應認本件聲明異議之客體業經註銷，已無聲明異議之實益存在，即欠缺繼續聲明異議尋求救濟之必要，是原裁定雖有不當，然抗告人本件聲明異議，亦非適法，應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定，將本件聲明異議併予駁回，以昭適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 14 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 高玉舜法 官 黃紹紘法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 115 年 5 月 18 日