最高法院刑事裁定113年度台抗字第703號抗 告 人 劉泓志上列抗告人因詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年3月27日駁回其聲請非常上訴之裁定（113年度聲字第251號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。又同法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、依抗告人劉泓志於民國113年2月23日向原審法院提出「非常上訴狀」已載明「針對臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第403號不准易科罰金行刑期爭議聲明異議南高院不作出裁定」等字樣（見原審卷第11頁），可知本件抗告人係針對原審法院105年度上易字第403號確定判決（下稱系爭確定判決），因不服檢察官不准易科罰金之執行聲明異議，以原審法院就其聲明異議未予裁定為由，向原審法院聲請非常上訴，經原審法院裁定駁回其聲請，抗告人不服提起本件抗告。
三、然查，系爭確定判決係撤銷第一審法院之科刑判決，改判仍論處抗告人共同犯如系爭確定判決附表二、三所示修正前刑法第339條第1項詐欺取財各罪刑（尚想像競合犯行使業務上登載不實〈準〉文書罪）之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款不得上訴第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件。原審法院既裁定駁回抗告人前述之聲請，依上開說明，即不得抗告於第三審法院。乃抗告人猶就此提起抗告，自非適法，應予駁回。又上開不得抗告之規定乃法律明文，要不因原裁定正本載有「得抗告」之旨而受影響。再依卷附「聲請法官迴避狀」載明，針對不服南高院113年度聲字第251號，聲請迴避本院第2、7庭，由本院第5庭審理等情，並檢附關於本院111年度台上字第206號偽證案件之「法規範憲法審查聲請書」（見本院卷第25、37至39頁）。然按本院刑事案件分案實施要點第7點、第9點第1項規定，本院受理之刑事案件，除㈠原審更三審以上案件。㈡重大刑事案件發回更審再行上訴案件。㈢本案審結前，與本案相關連案件等情形之一者，始分屬原承辦股承辦外，原則上係採電腦亂數抽籤方式分案。因本件詐欺等罪駁回聲請非常上訴案件，與本院刑事第四庭（原刑事第五庭）所承辦上開偽證案件無涉，非屬相關連案件，亦無前述㈠、㈡所指之情形，抗告人指稱依分案標準本件應分由承辦偽證案聲請法規範憲法審查之本院刑事第四庭承辦云云，尚屬無據；又刑事訴訟法第三章法院職員之迴避，係規範對於具體特定之案件，因裁判機關之組成於客觀上有妨害公平審判之虞之情形，而排除與其有一定關係之「法官」、「書記官」、「通譯」於審判之外，以期公正裁判，本件依上開「聲請法官迴避狀」及其所檢附資料內容均無載明迴避之對象為何人，僅泛稱本院「刑事第2、7庭」，而迴避事由亦僅謂「明顯為南高院院長之朋友（故意不作出裁定）」等字樣，自與法律所規範迴避之要件，不相適合，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪法 官 黃斯偉法 官 劉方慈法 官 李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 113 年 5 月 14 日