最高法院刑事裁定113年度台抗字第890號抗 告 人 謝伯彬
劉書伶共 同選任辯護人 歐政儒律師
蕭翊展律師上列抗告人等因偽造文書等罪案件，不服智慧財產及商業法院中華民國113年3月18日駁回聲請法官迴避之裁定（113年度刑智聲字第7號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
壹、關於偽造文書部分：
一、按依刑事訴訟法第17條、笫18條之規定，當事人聲請法官迴避，以法官有自行迴避之情形而不自行迴避，或有具體事實足認其執行職務有偏頗之虞之情形為限。就執行職務有偏頗之虞而言，法官縱曾參與同一案件先前之裁判，已不必然成為足以認定法官有偏頗之虞，因而應一律迴避之事由（憲法法庭112年憲判字第14號判決理由第117段參照），遑論先前所參與者與聲請迴避之刑事案件並非同一案件之情形。倘所參與之先前裁判與本案並非同一案件，即無該法官審查自己所作裁判，再次參與之審判於實質上必然損及當事人於該上訴審之審級救濟利益，而難以發揮救濟實益之情形，是單執此事實，本不足認法官執行職務有偏頗之虞，因而應一律迴避。法官審判本案刑事案件，縱可能因承審相關之另案民事事件而有其理解，惟公正並不預設對於案件毫無見解，法官曾參與與本案相關之另案民事事件裁判，固可為主張法官執行職務可能有偏頗之虞之懷疑起點，但不當然該當執行職務有偏頗之虞之要件。所謂執行職務有偏頗之虞，應另釋明法官與訴訟關係人是否具有故舊恩怨等關係，或於程序之進行是否已表現明顯的歧視態度或言行，或一再忽視明顯之程序瑕疵，依理性第三人之觀點，已足以動搖理性第三人對法官公正審判之信賴，並形成對法官公正性之合理懷疑等具體事證，始足當之。倘係出於當事人自己主觀之判斷，或執專屬法院職權之訴訟指揮對於當事人有利與否，作為法院將有不公平裁判之依據，仍非適法事由。
二、原裁定以原審法院112年度刑智上訴字第30號偽造文書刑事案件（下稱本案刑事案件）受命法官林怡伸法官（下稱林法官）固曾參與抗告人謝伯彬、劉書伶另案被訴請求排除侵害商標權行為民事事件（智慧財產及商業法院111年度民商訴字第2號民事事件，下稱另案民事事件）之審理，惟該案與本案刑事案件並非同一案件，基礎事實並不完全相同，有關本案刑事案件實體事項之事實認定與法律適用結果如何，端視承審之合議庭採證認事之職權行使及法律適用情形而定，林法官於另案民事事件所為之事實、法律上判斷，客觀上不必然對本案刑事案件審判形成預斷，而足使一般人懷疑林法官於本案不能處於中立第三人之地位公平裁判，抗告人等以另案民事事件之判決結果已形成不利於抗告人等之心證，復以本案刑事案件或大量引用另案民事事件之證據資料致影響其審級利益為由，聲請林法官迴避云云，僅出於主觀之臆測，並無客觀具體事實足認其執行職務有偏頗之情形，因以其聲請無理由而予裁定駁回，於法核無違誤。
三、抗告意旨略以原裁定理由僅以本案刑事案件另併案審理被訴偽造文書部分，與另案民事事件基礎事實不完全相同，並非同一案件為其論據，並未說明何以林法官主觀上不致就本案刑事案件已有預斷成見，仍能不違反無罪推定原則而公正、客觀、中立執行職務，有理由不備之違誤等語。卷查，林法官固曾參與另案民事事件之審理，惟該案之爭點、事實與證據均與本案刑事案件不同，當不致有何預斷風險，非另舉出具體事證，釋明依理性第三人之觀點，已足以動搖理性第三人對法官公正審判之信賴，並形成對法官公正性之合理懷疑，尚無從以該單一事實即認定其執行職務有偏頗之虞。抗告人等迄未就前開要件釋明有何具體事證，單以前開單一事實，為訴訟程序勝敗結果預測之依據，所執仍屬主觀臆測之範疇，無從逕認林法官執行職務有偏頗之虞。原裁定認抗告人等迴避之聲請為無理由，予以駁回，核無違誤。抗告人等此部分之抗告為無理由，應予駁回。
貳、關於違反商標法部分：
一、聲請法官迴避經裁定駁回者，依刑事訴訟法第23條之規定，雖得提起抗告，惟「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告」，同法第405條亦定有明文，是聲請法官迴避經裁定駁回者，限於得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，始得抗告。倘第二審法院裁定駁回聲請法官迴避之本案，屬不得上訴於第三審法院之案件，則該裁定即不得向第三審法院提起抗告。
二、卷查，本件聲請林法官迴避之刑事案件，抗告人等關於被訴違反商標法第95條第3款之侵害商標罪部分，均經臺灣高雄地方法院以111年度智易字第1號判決諭知無罪。檢察官對該部分不服，提起第二審上訴，現亦由原審法院以112年度刑智上訴字第30號審理中，尚未判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，又無同條項但書規定得提起第三審上訴之情形，依首開說明，抗告人等就上開案件聲請林法官迴避，有關違反商標法部分既經原審裁定駁回，自屬不得抗告，其猶提起抗告，就此部分自非合法，應予駁回。又上開不得抗告之規定乃法律明文，不因原裁定正本（本部分）誤載「如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院（即原審法院）提出抗告狀」等旨而受影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
智慧財產刑事第二庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 楊力進法 官 汪梅芬法 官 許辰舟本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 113 年 6 月 4 日