最高法院刑事裁定113年度台抗字第940號再 抗告 人 陳育駿上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年3月28日駁回抗告之裁定（113年度抗字第69號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定略以：再抗告人陳育駿前於民國104、105年間因多次施用第一級毒品案件，經第一審法院即臺灣彰化地方法院分別於①105年3月30日以105年度審訴字第120號判決判處有期徒刑10月（共3罪），定應執行有期徒刑2年4月確定；②105年5月3日以105年度審訴字第167號判決判處有期徒刑10月確定；③105年6月14日以105年度審訴字第251號判決判處有期徒刑8月（共2罪），定應執行有期徒刑1年3月確定；④105年8月31日以105年度訴字第457號判決判處有期徒刑8月（共3罪），定應執行有期徒刑1年9月確定；⑤105年9月21日以105年度審訴字第457號判決判處有期徒刑8月確定；上開①至⑤案件與另案經第一審法院以106年度易字第557號判決判處有期徒刑10月確定之竊盜案件，再經第一審法院以107年度聲字第80號裁定定應執行有期徒刑6年6月，抗告後復經原審法院以107年度抗字第143號裁定駁回抗告確定，嗣由臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢）檢察官以107年度執更字第494號指揮書指揮執行。⑥105年9月13日以105年度訴字第342號判決判處有期徒刑10月確定；⑦105年9月22日以105年度訴字第628號判決判處有期徒刑10確定。上開⑥、⑦案件與另案經第一審法院以105年度易字第1195號判決判處有期徒刑10月確定之竊盜案件，再經第一審法院以106年度聲字第882號裁定定應執行有期徒刑2年1月確定，嗣由彰化地檢檢察官以106年度執更字第1081號指揮書指揮執行。第一審裁定以再抗告人前開裁定均已確定而生實質確定力，再抗告人以其所犯施用第一級毒品案件判決確定後法律已修正，依刑法第2條第3項之規定，應免予執行，聲明異議，於法不合，而予駁回。抗告意旨重執前詞，執與檢察官執行指揮無涉而非屬聲明異議範圍之上開事由，再事爭執，核為無理由，而駁回其抗告。
二、經核原裁定所為論述，俱與卷內資料相符。揆諸前揭說明，於法均無不合。
三、又受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。是對於刑之執行得聲明異議之事由，僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。但有特別規定者，不在此限，刑事訴訟法第456條第1項定有明文。是裁判一經確定，非依法定程序，不能停止其執行之效力。另按刑罰之執行，由檢察官以指揮書附具裁判書為之，觀諸刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明。
從而，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行。檢察官如依確定判決、裁定內容指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。
四、再按刑法第2條第3項「處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行」之規定，係指刑事法律所定原應處刑罰或施以保安處分之行為，經法律變更為「不處罰或不施以保安處分」後，依該確定判決所處之刑或保安處分應免除其執行。倘裁判確定後該據以論處之刑罰法律並無變更為不處罰或不施以保安處分之情形，即無從適用該項規定免除其刑或保安處分之執行。毒品危害防制條例（下稱毒品條例）87年5月20日修正公布後，除於毒品條例第10條規定：「施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑」之外，另於同條例第20條規定犯前開規定之罪，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察勒戒，如有繼續施用毒品傾向，應由檢察官聲請或少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治。嗣同條例再於97年4月30日修正公布新增第24條附命完成戒癮治療緩起訴處分之制度，而確立關於施用第一、二級毒品之行為，採用刑罰以及觀察勒戒、強制戒治或附命完成戒癮治療緩起訴處分等處遇併行之制度。至109年1月15日修正公布之毒品條例第20條第3項，雖然將該項之再犯期間由「5年」改為「3年」，仍不失其刑罰與前開處遇併行之範疇。而基於法之安定性，毒品條例復於第35條、第35條之1明定施用第一、二級毒品之案件於各該相關修法前或修法後繫屬以及已經判決確定之案件，應為如何處理之過渡條款。依毒品條例第35條之1第3款之規定，109年1月15日修正公布之條文施行前犯該條例第10條之罪之案件，於修正條文施行後，其判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。因此，施用第一、二級毒品者，係分別犯毒品條例第10第1、2項之罪，迄無法律變更為不罰或不施以保安處分之情形，即不生刑法第2條第3項之問題。是再抗告人以其施用行為，距前一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年，依修正後之毒品條例不得逕予追訴處罰為由，援引刑法第2條第3項之規定主張其應免除刑之執行，顯然有誤會。
五、本件上開裁判既已確定，而生實質確定力，檢察官依確定裁判為執行，於法並無不合。原審因而維持第一審駁回再抗告人聲明異議之裁定，將再抗告人之抗告駁回，自無違誤。再抗告意旨並未具體指摘原裁定有何違法不當之處；仍徒執前詞，依憑己見，以其所犯施用毒品罪，不應援引毒品條例第35條之1之規定，而應適用刑法第2條第3項規定予以免其刑之執行等為由，再事爭執，核為無理由，其再抗告應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌法 官 王敏慧法 官 李麗珠法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥中 華 民 國 113 年 6 月 24 日