最高法院刑事判決113年度台非字第140號上 訴 人 最高檢察署檢察總長再 抗告 人 劉寶平
上列上訴人因再抗告人犯殺人罪聲明異議案件，對於本院中華民國108年11月28日確定裁定（108年度台抗字第1485號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本件屬憲法法庭113年憲判字第2號判決（下稱憲判2號判決）主文第4項所指案件以外之原因案件，前經本院依該判決意旨裁定停止審理。茲因立法院已於該判決主文第1項意旨所示之期限內完成修法，並於民國115年3月13日經總統公布，自同年月14日施行，停止審理原因已經消滅，自應續行審理，先予敘明。
貳、非常上訴理由稱：
一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長得以該解釋為非常上訴之理由，據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回，迭經司法院以釋字第177號、第741號、第185號、第725號解釋在案。末按判決宣告法規範違憲且應失效者，就已確定之原因案件，檢察總長亦得據以提起非常上訴，憲法訴訟法第91條第2項亦有明文。
二、經查再抗告人即受刑人劉寶平前因殺人案件，經判處無期徒刑確定，入監執行後，於88年10月5日假釋出監，惟再抗告人於假釋期間內之96年5月19日、98年7月17日，分別犯強制性交及傷害等罪，經臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第103號判處應執行有期徒刑4年2月，嗣經最高法院以99年度台上字第4460號駁回上訴確定，上開假釋因而遭撤銷，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官核發99年執更山字第3802號執行指揮書以其應執行上開無期徒刑之殘刑滿25年後，再接續執行前揭有期徒刑4年2月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方檢察署檢察官執行指揮書在卷可稽。再抗告人不服前揭檢察官之執行指揮，向臺灣高雄地方法院聲明異議，經該院108年度聲字第660號以再抗告人上開撤銷假釋之原因事實係發生於96年5月19日、98年7月17日刑法修正施行之後，依刑法施行法第7條之2第2項規定意旨，自應適用94年2月2日修正公布(95年7月1日施行)之刑法第79條之1規定，計算撤銷假釋後之殘刑與他刑應執行之期間，臺灣高雄地方檢察署檢察官之指揮執行於法並無不合等為由，裁定駁回聲明異議，再抗告人向臺灣高等法院高雄分院提起抗告，於108年9月17日以108年度抗字第260號裁定駁回，再抗告人不服，提起再抗告，經最高法院於108年11月28日以108年度台抗字第1485號裁定駁回
三、嗣再抗告人以前揭最高法院確定裁定所適用94年2月2日修正公布(95年7月1日施行)之刑法第79條之1第5項及刑法施行法第7條之2第2項牴觸憲法第7條平等權、第8條人身自由保障及第23條比例原則等為由，聲請憲法法庭為法規範憲法審查，經憲判2號判決：「一、中華民國86年11月26日修正公布，及94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項，規定無期徒刑假釋經撤銷者，一律執行固定殘餘刑期滿20年或25年，而不分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨，至遲於本判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力。
二、逾期未完成修法，相關機關就無期徒刑撤銷假釋執行殘餘刑期之個案，應依本判決之意旨，另為符合比例原則之適當處置，非必須執行固定殘餘刑期滿20年或25年」。
前揭最高法院確定裁定係以檢察官對再抗告人執行符合刑法第79條之1第5項規定為由，而駁回再抗告人之再抗告，茲刑法該條既經憲法法庭宣告違憲且應失效，而前揭確定裁定係本件憲法判決之原因案件(附表一聲請人三十)，且合法性已失其附麗，應依嗣後新法或判決意旨，另為符合比例原則之適當處置，爰提起非常上訴以資救濟。
四、案經確定，且對受刑人不利，爰依憲法訴訟法第91條第2項及刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴。叄、本院按：
一、聲明異議案件，旨在請求法院撤銷或變更檢察官不當之執行指揮，本院108年11月28日108年度台抗字第1485號確定裁定(下稱原裁定)雖非科刑判決，然係憲判2號判決之原因案件，依該判決主文第4項意旨，檢察總長得提起非常上訴，先予敘明。
二、憲判2號判決意旨略以：修正前刑法第79條之1第5項規定，不分情節，一律執行固定殘刑20年或25年，未區分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由，至遲於判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力。其後，立法院已於修正前刑法第79條之1第5項規定失效前完成修法，並於115年3月13日經總統公布，自同年月14日施行。
三、查再抗告人所犯本案殺人罪，經法院判處無期徒刑確定並入監執行後，於88年10月5日假釋出監；惟因再抗告人於假釋期間內之96年5月19日及98年7月17日先後犯強制性交及傷害罪，經法院各判處有期徒刑4年及4月，應執行有期徒刑4年2月確定，再抗告人之假釋因而遭撤銷，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以99年執更山字第3802號執行指揮書（下稱原執行指揮書），執行再抗告人上開無期徒刑之殘刑(25年)。再抗告人以原執行指揮書違法為由向臺灣高雄地方法院聲明異議，經該院駁回後，雖抗告於臺灣高等法院高雄分院，仍經該法院以檢察官之指揮執行於法並無不合為由，駁回其抗告，再抗告人不服復向本院提起再抗告，亦經原裁定駁回其再抗告確定。
四、非常上訴意旨以修正前刑法第79條之1第5項業經宣告違憲而指摘原裁定違背法令，固非無據。惟非常上訴係對於審判違背法令之確定判決或裁定(下稱確定裁判)所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必確定裁判不利於被告，經另行裁判，或撤銷後由原審法院更為裁判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法裁判，目的係針對個案為救濟者不同。且刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起；是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、確定裁判違法之情形，及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或確定裁判不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘確定裁判尚非不利於被告或已無救濟之必要性，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及之法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，須所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，無何權益需要救濟，且實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，尚無提起非常上訴之必要。本件原裁定雖有前述適用法則不當之違法，然本院基於①原執行指揮書已由臺灣高雄地方檢察署檢察官註銷，改依修正後刑法之規定換發執行指揮書，有相關執行指揮書在卷可憑（見本院卷第65至71頁）。亦即原執行指揮書已因註銷而無聲明異議之客體存在；②原執行指揮書所憑之修正前刑法第79條之1第5項應如何適用本無爭議；修正前該規定復經憲法法庭宣告違憲並因修法而不再適用，已無爭議而無原則重要性，自無提起非常上訴之必要。
五、依上說明，本件非常上訴於法律見解之統一欠缺原則上之重要性，對再抗告人之權益亦不生不利益而需另予救濟，尚無提起非常上訴之必要，應認非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌（主辦）
法 官 洪兆隆法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 115 年 7 月 13 日