最高法院刑事裁定113年度台非字第112號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 王登生上列上訴人因被告違反懲治盜匪條例案件，經檢察官撤銷假釋執行殘刑指揮聲明異議，對於本院中華民國100年10月6日駁回其抗告之確定裁定（100年度台抗字第824號），認為違背法令，提起非常上訴，本院裁定如下：
主 文本件停止審理。
理 由
一、憲法法庭113年憲判字第2號判決主文：「一、中華民國86年11月26日修正公布，及94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項，規定無期徒刑假釋經撤銷者，一律執行固定殘餘刑期滿20年或25年，而不分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨，至遲於本判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力（第一項）。
二、逾期未完成修法，相關機關就無期徒刑撤銷假釋執行殘餘刑期之個案，應依本判決之意旨，另為符合比例原則之適當處置，非必須執行固定殘餘刑期滿20年或25年（第二項）。三、聲請人五、二十二至二十九、三十一至三十五據以提出聲請之確定終局裁定違憲，廢棄並發回最高法院。最高法院於本判決主文第一項修法期限屆滿前，應裁定停止審理程序，迄新法生效後依新法裁判。逾期未完成修法，最高法院應依前項意旨裁判。聲請人最高法院刑事第一庭就據以聲請之原因案件，亦應依相同意旨裁判（第三項）。四、檢察總長就前項以外聲請人之原因案件，得依職權或依聲請提起非常上訴，最高法院於修法完成前，應裁定停止審理程序，迄新法生效後依新法裁判。逾期未完成修法，最高法院應依主文第二項意旨裁判（第四項）。」故就上開憲法法庭主文第3項以外之聲請人所受確定終局裁定，得由檢察總長依職權或依聲請提起非常上訴，最高法院於修法完成前，應裁定停止審理程序，迄修法完成後依據新法裁判。逾期未完成修法，法院應依主文第2項意旨裁判。
二、被告即受刑人王登生前因違反懲治盜匪條例案件，經判處無期徒刑確定，入監執行後，於民國93年1月20日假釋出監，惟被告於假釋期間內之96年7月31日至同年8月7日間，另因違反毒品危害防制條例等罪，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）99年度上重更（一）字第10號判決判處應執行有期徒刑18年，經上訴本院以100年度台上字第2086號判決駁回確定，上開假釋因而被撤銷，並經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官100年度執更字第2217號執行指揮書以其應執行上開無期徒刑之殘刑滿25年後，再接續執行前揭違反毒品危害防制條例等罪所處有期徒刑18年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺中地檢署檢察官執行指揮書在卷可稽。被告不服前揭檢察官之執行指揮，向臺中高分院聲明異議，經該院100年度聲字第1361號以被告上開撤銷假釋之原因事實係發生於96年7月31日至同年8月7日刑法修正施行之後，依刑法施行法第7條之2第2項規定意旨，自應適用94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1規定，計算撤銷假釋後之殘刑與他刑應執行之期間，臺中地檢署檢察官之指揮執行於法並無不合等為由，裁定駁回聲明異議，被告再向本院提起抗告，經本院於100年10月6日以100年度台抗字第824號裁定駁回確定。嗣被告以前揭本院確定裁定所適用94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項及刑法施行法第7條之2第2項牴觸憲法第7條平等權、第8條人身自由保障及第23條比例原則等為由，聲請憲法法庭為法規範憲法審查，經憲法法庭於113年3月15日以113年憲判字第2號判決，而前揭本院確定裁定係以檢察官對被告執行符合刑法第79條之1第5項規定為由，而駁回被告之抗告，茲刑法該條既經憲法法庭宣告違憲且應失效，因前揭本院100年度台抗字第824號刑事確定裁定係前開憲法法庭判決之原因案件（被告即附表一聲請人九），且合法性已失其依附，應依嗣後新法或判決意旨，另為符合比例原則之適當處置，最高檢察署檢察總長以前揭本院確定裁定違背法令，提起非常上訴，現本院審理中。本件所涉攸關刑法第79條之1修正前後之法律違憲爭議，核與司法院憲法法庭113年憲判字第2號判決意旨相符，爰於該判決主文第1項修法期限內，相關機關依該判決意旨修正新法生效前，依該判決主文第4項裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 莊松泉法 官 周盈文法 官 劉方慈法 官 梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 113 年 8 月 2 日