最高法院刑事判決113年度台非字第134號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 彭雲明上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於本院中華民國111年5月26日第三審確定裁定（111年度台抗字第676號，聲請案號：臺灣臺東地方檢察署110年度執聲字第140號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：一、宣告多數死刑者，執行其一。二、宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。
三、宣告多數無期徒刑者，執行其一。四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾一百二十日。七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。八、宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。九、依第五款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。刑法第51條定有明文。則定應執行刑應以原宣告刑為基礎，如據以定應執行刑之原宣告刑刑期有誤，自足以影響應執行刑之訂定，而原宣告刑是否有誤，客觀上有調查之必要性，應依職權調查，事實審法院未予調查，致適用法令違誤，而顯然於裁定有影響，其裁定為當然違背法令。二、經查被告於101年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）於102年12月31日，以102年度上易字第1368號判處有期徒刑7月（1次）、8月（4次）確定，俟由臺灣高等檢察署臺中分檢署以『經判決確定後發覺為累犯』，聲請臺中高分院更定累犯之刑，臺中高分院即以103年度聲字第1270號依累犯規定更定為有期徒刑9月（1次）、10月（4次）確定。該裁定俟經檢察總長聲請非常上訴，經最高法院以108年度台非字第101號判決：『原裁定撤銷。檢察官之聲請駁回。』臺中高分院103年度聲字第1270號依累犯規定更定為有期徒刑9月（1次）、10月（4次）之裁定既經撤銷，即回復原先未依累犯判處狀態，亦即仍為有期徒刑7月（1次）、8月（4次），自不能再以臺中高分院103年度聲字第1270號依累犯規定更定為有期徒刑9月（1次）、10月（4次）為宣告刑。惟本案於110年又由臺灣臺東地方檢察署檢察官以110年度執聲字第140號聲請臺灣臺東地方法院定應執行刑，臺灣臺東地方法院以110年度聲字第206號定應執行有期徒刑20年6月。被告提出抗告、再抗告，均經臺灣高等法院花蓮(分院)以111年度抗字第21號及最高法院以111年度台抗字第676號駁回而告確定。
然查，臺灣臺東地方法院110年度聲字第206號附表一編號第
5、6、7欄位所載宣告刑為有期徒刑9月、10月、10月（3次），最後事實審法院及案號則記載為臺中高分院102年度上易字第1368號及臺中高分院103年度聲字第1270號，此均有各該判決書、裁定可稽，臺中高分院103年度聲字第1270號裁定既經撤銷，臺灣臺東地方法院110年度聲字第206號仍以已經撤銷之宣告刑為定應執行刑之基礎，顯然違背法令，且對被告不利，上級審原應予以撤銷，疏未予以撤銷，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：㈠民國112年6月21日公布增訂刑事訴訟法第227條之1第1項規定
「裁判如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤或其正本與原本不符，而於全案情節與裁判本旨無影響者，法院得依聲請或依職權以裁定更正。」在此之前，關於裁判有誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤者，依司法院釋字第43號解釋，準用民事訴訟法第232條第1項規定，法院得以裁定更正之。
又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。而依刑法第53條應依同法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦規定甚明。是以，被告所犯數罪有二裁判以上並合於數罪併罰之規定，而由檢察官據以向法院聲請定其應執行刑，所依憑者乃為各該有罪確定裁判所載之宣告刑。倘定應執行刑裁定及其附表有誤寫、誤算之情形，如綜合觀察、理解裁定全部意旨，可推知裁定之真意，或依從卷內所附各確定裁判等證據資料，有客觀、明確之事證足以證明確係誤寫、誤算，而別無其他解釋之空間，該誤寫、誤算即屬不影響全案之情節及裁判之本旨，自得以裁定更正之。
㈡本件被告彭雲明於101年間因竊盜案件，先經臺灣高等法院臺
中分院(下稱臺中高分院)於102年12月31日102年度上易字第1368號判決(下稱甲判決)判處有期徒刑7月（1次）、8月（4次）確定。再經臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官以「經判決確定後發覺為累犯」為由，聲請更定其刑，經臺中高分院103年度聲字第1270號裁定(下稱甲裁定)，更定其刑為有期徒刑9月（1次）、10月（4次）確定。嗣由檢察總長，對甲裁定提起非常上訴，經本院104年度台非字第176號判決駁回非常上訴。又檢察總長依司法院釋字第775號解釋意旨(刑法第48條前段關於裁判後發覺為累犯更定其刑之規定違憲)，再對甲裁定提起非常上訴，經本院108年度台非字第101號判決諭知：「原裁定(按即甲裁定)撤銷。檢察官之聲請駁回。」等情，有各該判決書、裁定書在卷可參。甲裁定既經撤銷確定，上述刑期自應以甲判決之宣告刑為據。又卷附臺灣新竹地方法院109年度聲更一字第7號裁定(下稱乙裁定)明確說明：甲裁定已經最高法院108年度台非字第101號判決撤銷，應以甲判決之宣告刑為合併定應執行刑之基礎之旨，而將其附表所示之各罪所處之刑(包含甲判決之宣告刑)，合併定應執行有期徒刑15年8月等情，有該裁定書之記載可稽（見臺灣臺東地方檢察署110年度執聲字第140號卷第119、120頁)。本件臺灣臺東地方檢察署檢察官(下稱檢察官)110年度執聲字第140號聲請書，將被告所犯數罪所處之刑(包含甲判決之宣告刑)，檢附「受刑人彭雲明定應執行刑一覽表」(下稱「一覽表」)，一併聲請合併定應執行刑。其中「一覽表」編號4之「最後事實審」欄記載：甲判決(甲裁定)；「判決日期」欄記載：102年12月31日；「備註」欄記載：編號1至13，依乙裁定合併應執行有期徒刑15年8月等語。檢察官既明確記載甲判決及其判決日期，而非甲裁定之裁判日期，並援引乙裁定所載上情。足認「一覽表」編號4之「宣告刑」欄，係以甲判決所示之有期徒刑7月(1次)、8月（4次）為據。所載有期徒刑「9月(1次)」、「10月(4次)」，應係誤載。至於「一覽表」編號4之「確定判決案號」欄記載：「102年度上易字第1368號（104年度台非字第176號)」，係贅引本院104年度台非字第176號判決，不影響定應執行刑之基礎。又臺灣臺東地方法院法官以遠距視訊方式，調查被告對於合併定應執行刑之意見時，亦說明乙裁定與本件之關聯性，被告並陳稱：其因累犯更定其刑之裁定（按即甲裁定），已經最高法院非常上訴判決撤銷等語，有調查筆錄在卷可稽（見第一審卷第145、147、149頁)。第一審110年度聲字第206號裁定理由欄四說明：其附表（下稱附表）一所示各罪，判處如附表一所示之刑，有各該「判決書」及臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽。……附表一編號1至17所示罪刑，經乙裁定合併定應執行有期徒刑15年8月，為本件定執行刑之內部性界限，並審酌附表一所示各罪之罪質、侵害法益、犯罪時間、犯罪態樣、手段、罪數等情，合併定應執行有期徒刑20年6月(按「一覽表」編號4即為附表一編號5至7)之旨。
已明確說明附表一所示各罪所處之刑，係以「判決書」為據，而非依據「裁定書」。可見附表一編號5至7係以甲判決之宣告刑為定應執行刑之基礎，而非以甲裁定為據。僅係就附表一編號5至7之記載，仍沿用「一覽表」編號4所載，而未予更正。被告不服提起抗告、再抗告，經臺灣高等法院花蓮分院111年度抗字第21號裁定、本院111年度台抗字第676號裁定(即原裁定)，均未就此更正，固欠周妥。惟本件酌定應執行刑之第一審既知悉甲裁定，經本院108年度台非字第101號判決撤銷，並於裁定書上說明，係以甲判決之宣告刑為合併定應執行刑之基礎，原裁定及第二審裁定予以維持，均難認於法有違。且此顯屬文字之誤寫、誤繕，與全案情節及裁定本旨並無影響，得本於職權或依聲請以裁定更正，不得因此指為違法。揆諸上揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 林婷立法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 113 年 9 月 16 日