最高法院刑事判決113年度台非字第24號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 王祐諭上列上訴人因被告加重竊盜等罪案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國112年1月5日第一審確定判決（111年度審易字第2263號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第29207、29217、29683號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條第1項第4款、第2項亦有明文規定。是若有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定其應執行之刑，屬賦予受刑人選擇權之有利規定。經查，受刑人王祐諭因犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，經判處如原判決附表編號所示共計6罪之刑，其中附表編號1至4各判處有期徒刑7月，均屬不得易服社會勞動之罪刑；編號6部分，則判處有期徒刑6月之宣告刑，且未諭知易科罰金之折算標準，而係不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，則依刑法第50條第1項但書第4款及第2項規定，未經受刑人請求不得逕定其應執行刑，而原判決未經受刑人之請求，即於判決時逕就被告所犯上開不得易科罰金部分罪刑（即附表編號1、2、
3、4、6部分），合併定應執行刑為有期徒刑1年10月，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以
下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣(下同)1千元、2千元或3千元折算1日。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。
」，刑法第41條第1項、第2項定有明文。而刑法第41條之易科罰金折算標準，如判決主文內漏未記載，因被告是否有易科罰金，難收矯正之效，或難以維持秩序之事由，檢察官得對被告之聲請予以准駁，是檢察官及被告均得聲請原法院補充裁判(司法院院字第1356號解釋意旨參照)。再者，刑事訴訟法第483條明定：當事人對於有罪裁判之文義有疑義者，得向諭知該裁判之法院聲明疑義。是以，若檢察官於裁判確定後指揮執行時，發現執行所憑之確定裁判文義有疑義者，得向諭知該主文之法院聲明疑義，資為指揮執行之所憑。
㈡查被告王祐諭因加重竊盜等罪案件，經原確定判決論處罪刑
確定。原確定判決就被告所犯如其附表(下稱附表)所示共6罪，分別量處附表編號1至6「宣告刑及沒收」欄所示之刑，其中附表編號1至4所示之罪，各處有期徒刑7月；附表編號6所示之攜帶兇器竊盜罪，則處有期徒刑6月。然依原確定判決事實及理由欄之記載，附表編號6所示犯行，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑（得併科罰金），係屬最重本刑5年以下有期徒刑之罪。至依累犯規定加重其刑，係刑法總則之加重，不影響其最重法定本刑為5年以下有期徒刑。原判決就附表編號6所示犯行所處有期徒刑6月，依刑法第41條第1項、第2項規定，得易科罰金，倘未聲請易科罰金，得易服社會勞動。非常上訴意旨指稱：「編號6部分，則判處有期徒刑6月之宣告刑，且未諭知易科罰金之折算標準，而係『不得易科罰金但得易服社會勞動之罪』。」等旨，已有誤會。又原確定判決主文係諭知：被告「犯如附表所示之罪，各處如附表『宣告刑及沒收』欄所示之刑及沒收。」；事實及理由欄二、㈦則記載「爰審酌被告……犯罪之動機、目的......生活狀況等一切情狀，分別量處如附表『宣告刑及沒收』欄所示之刑，並就『不得易科罰金』部分，定其應執行之刑如主文所示，及就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。」等語。稽之原確定判決附表編號6「宣告刑及沒收」欄載明「王祐諭攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月」，並未諭知易科罰金之折算標準，是否係漏未諭知易科罰金折算標準？不無疑問。依前述說明，檢察官及被告如認係漏未諭知，均得聲請補充裁判。而原確定判決所謂「就『不得易科罰金』部分，定其應執行之刑如主文所示」之「不得易科罰金部分」，究係指附表編號1、2、3、4所示之4罪各處有期徒刑7月？或包含附表編號6所示之罪所處有期徒刑6月（未同時諭知如易科罰金之折算標準）？容有不同解釋空間。非常上訴意旨逕認原確定判決定應執行刑之範圍包含附表編號1、2、3、4、6所示之罪所處有期徒刑，並未具體說明其憑以主張之理由，難認有據。是原確定判決諭知定應執行刑之範圍究竟為何？尚有疑義，依前揭說明，應先依前述規定向諭知該裁判之法院聲明疑義，以資明確，並為後續依法處理所憑。非常上訴意旨遽認原確定判決係將附表編號1、2、3、4、6所示之罪所處之刑合併定應執行刑，不免速斷，其因而指摘原確定判決關於所定應執行之有期徒刑部分違法，自非適法有據。
綜上所述，本件非常上訴為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 錢建榮法 官 林婷立法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 113 年 3 月 5 日