最高法院刑事判決113年度台非字第97號上 訴 人 最高檢察署檢察總長抗 告 人即 受刑 人 蔡建陽選任辯護人 謝孟羽律師上列上訴人因抗告人違反肅清煙毒條例聲明異議案件，對於本院中華民國110年5月26日駁回其抗告之確定裁定（110年度台抗字第740號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件屬憲法法庭113年憲判字第2號判決主文第4項所列人民聲請法規範憲法審查之原因案件，前經本院裁定停止審理程序。茲因立法院於該判決主文第1項意旨所示之期限內，修正刑法第79條之1條文、增訂同法第78條之1及第78條之2條文，於民國115年3月13日公布，自同年月14日起施行生效，是停止審理之原因已消滅，爰應續行審理，先予敘明。
二、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長得以該解釋為非常上訴之理由，據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回，迭經司法院以釋字第177號、第741號、第185號、第725號解釋在案。末按判決宣告法規範違憲且應失效者，就已確定之原因案件，檢察總長亦得據以提起非常上訴，憲法訴訟法第91條第2項亦有明文。二、經查抗告人即受刑人蔡建陽前因違反肅清煙毒條例案件，經判處無期徒刑確定，入監執行後，於96年3月21日假釋出監，惟受刑人於假釋期間內之101年8月間施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以101年度訴字第941號判處有期徒刑7月確定，上開假釋因而遭撤銷，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官核發103年執更緝金字第5號執行指揮書以其應執行上開無期徒刑之殘刑滿25年後，再接續執行前揭有期徒刑7月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣雲林地方檢察署檢察官執行指揮書在卷可稽。抗告人不服前揭檢察官之執行指揮，向臺灣高等法院臺南分院聲明異議，經該院110年度聲字第96號以受刑人上開撤銷假釋之原因事實係發生於101年8月間刑法修正施行之後，依刑法施行法第7條之2第2項規定意旨，自應適用94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）之刑法第79條之1規定，計算撤銷假釋後之殘刑與他刑應執行之期間，臺灣雲林地方檢察署檢察官之指揮執行於法並無不合等為由，裁定駁回聲明異議，抗告人再向最高法院提起抗告，於110年5月26日以110年度台抗字第740號裁定駁回確定。三、嗣抗告人以前揭最高法院確定裁定所適用94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）之刑法第79條之1第5項及刑法施行法第7條之2第2項牴觸憲法第7條平等權、第8條人身自由保障及第23條比例原則等為由，聲請憲法法庭為法規範憲法審查，經憲法法庭於113年3月15日以113年憲判字第2號判決：『一、中華民國86年11月26日修正公布，及94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項，規定無期徒刑假釋經撤銷者，一律執行固定殘餘刑期滿20年或25年，而不分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨，至遲於本判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力。二、逾期未完成修法，相關機關就無期徒刑撤銷假釋執行殘餘刑期之個案，應依本判決之意旨，另為符合比例原則之適當處置，非必須執行固定殘餘刑期滿20年或25年』。前揭最高法院確定裁定係以檢察官對抗告人執行符合刑法第79條之1第5項規定為由，而駁回抗告人之抗告，茲刑法該條既經憲法法庭宣告違憲且應失效，而前揭確定裁定係本件憲法判決之原因案件（附表一聲請人十五），且合法性已失其附麗，應依嗣後新法或判決意旨，另為符合比例原則之適當處置，爰提起非常上訴以資救濟。四、案經確定，且對受刑人不利，爰依憲法訴訟法第91條第2項及刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴」等語。
三、本院按：⑴、法院就聲明異議案件所為之裁定，雖非科刑之判決，然攸關受刑人之人身自由，且係憲法法庭113年憲判字第2號判決關於人民聲請法規範憲法審查之原因案件，依該判決主文第4項意旨，檢察總長得依職權或依聲請提起非常上訴。又86年11月26日修正公布，及94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項之規定，關於無期徒刑假釋經撤銷者，一律執行殘餘刑期滿20年或25年，不分撤銷假釋之原因，究係另犯罪抑違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所為犯罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內不符比例原則，違反憲法第8條關於保障人身自由規定之意旨，業經上開憲法判決宣告定期失效，嗣刑法第79條之1、第78條之1及第78條之2條文分經修正、增訂公布並施行生效。⑵、抗告人即受刑人蔡建陽前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處無期徒刑確定，入監執行後，於96年3月22日假釋出監（非常上訴意旨誤載為96年3月21日），因抗告人於假釋期間故意更犯違反毒品危害防制條例等罪，經法院判決論以施用毒品等罪，分別處有期徒刑7月及其他不等之徒刑，部分罪刑並酌定應執行有期徒刑2年5月確定。上開假釋因而遭撤銷，經檢察官以臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）103年執更緝金字第5號執行指揮書（下稱「原執行指揮書」），指揮執行抗告人上開無期徒刑之殘餘刑期25年後，再接續執行他刑。抗告人以「原執行指揮書」違法而聲明異議，經臺灣高等法院臺南分院110年度聲字第96號裁定，以檢察官執行之指揮於法並無不合，乃予駁回；抗告人不服上開裁定而提起抗告，經本院110年度台抗字第740號裁定，以抗告人之抗告為無理由，因而駁回其抗告確定。非常上訴意旨以修正前刑法第79條之1第5項之規定，業經前揭憲法判決宣告違憲，指摘本院原確定裁定違背法令，固非無據。⑶、惟非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決或與科刑確定判決具有同等效力之確定裁定所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起，故是否提起非常上訴，自應依其制度設立之本旨，衡酌人權之保障、裁判違法之情形及訴訟制度之功能等因素，據為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該裁判不利於被告，若非予救濟，不足以保障人權者外，倘原裁判尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令者，即無提起非常上訴之必要。至所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。易言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造功能有重要意義者，始克相當。倘相關違背法令情形，無何被告之權利可予救濟，且實務適用上亦無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要。基於刑事訴訟法第441條關於對非常上訴採便宜主義之規定，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。⑷、上揭本院原確定裁定雖有適用法則不當之違法，然檢察官就抗告人前述無期徒刑殘餘刑期之執行，已依前揭刑法修正、增訂後之條文，換發雲林地檢署103年執更緝金字第5號之2執行指揮書，並註銷「原執行指揮書」，有上開換發之執行指揮書在卷可稽（見本院卷第83頁）。本件聲明異議之客體即「原執行指揮書」，既經註銷而不復存在，已無救濟可言；又「原執行指揮書」所憑修正前刑法第79條之1第5項之規定，應如何適用本無爭議，且適用該修正前規定之結果，既經憲法法庭宣告法規範違憲，復因法律修正而不再適用，則原確定裁定如何解釋適用之疑義，已無爭議而無原則重要性，顯不屬與統一適用法令有關之範圍，亦無不利益於抗告人而須另予救濟之情形，自無提起非常上訴之必要。揆諸前揭規定及說明，本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 林柏泓法 官 劉方慈法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 115 年 7 月 9 日