最高法院刑事判決113年度台非字第99號上 訴 人 最高檢察署檢察總長抗 告人 即受 刑 人 李雨樺選任辯護人 謝孟羽律師上列上訴人因抗告人違反肅清煙毒條例聲明異議案件，對於本院中華民國109年4月22日駁回其抗告之確定裁定（109年度台抗字第544號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件因屬司法院憲法法庭113年憲判字第2號判決（下稱憲判2號）主文第3項所列案件外之原因案件，前經本院依該主文第4項意旨裁定停止審理程序在案。茲因立法院已於該判決
主文第1項意旨所示之期限內完成修法，並於民國115年3月13日經總統令公布，自同年月14日起施行，是原裁定停止審理原因已消滅，本件自應續行審理，先予敘明。
二、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長得以該解釋為非常上訴之理由，據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回，迭經司法院以釋字第177號、第741號、第185號、第725號解釋在案。末按判決宣告法規範違憲且應失效者，就已確定之原因案件，檢察總長亦得據以提起非常上訴，憲法訴訟法第91條第2項亦有明文。二、經查抗告人即受刑人李雨樺前因違反肅清煙毒條例案件，經判處無期徒刑確定，入監執行後，於99年10月8日假釋出監，惟抗告人於假釋期間內之101年間因製造第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以103年度訴緝字第46號判處有期徒刑6年確定，上開假釋因而遭撤銷，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官核發103年執助火字第633號執行指揮書以其應執行上開無期徒刑之殘刑滿25年後，再接續執行前揭有期徒刑6年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣雲林地方檢察署檢察官執行指揮書在卷可稽。抗告人不服前揭檢察官之執行指揮，向臺灣高等法院臺南分院聲明異議，經該院109年度聲字第128號以抗告人上開撤銷假釋之原因事實係發生於101年間刑法修正施行之後，依刑法施行法第7條之2第2項規定意旨，自應適用94年2月2日修正公布(95年7月1日施行)之刑法第79條之1規定，計算撤銷假釋後之殘刑與他刑應執行之期間，臺灣雲林地方檢察署檢察官之指揮執行於法並無不合等為由，裁定駁回聲明異議，抗告人再向最高法院提起抗告，於109年4月22日以109年度台抗字第544號裁定駁回確定。三、嗣抗告人以前揭最高法院確定裁定所適用94年2月2日修正公布(95年7月1日施行)之刑法第79條之1第5項及刑法施行法第7條之2第2項牴觸憲法第7條平等權、第8條人身自由保障及第23條比例原則等為由，聲請憲法法庭為法規範憲法審查，經憲法法庭於113年3月15日以113年度憲判字第2號判決：『一、中華民國86年11月26日修正公布，及94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項，規定無期徒刑假釋經撤銷者，一律執行固定殘餘刑期滿20年或25年，而不分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨，至遲於本判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力。二、逾期未完成修法，相關機關就無期徒刑撤銷假釋執行殘餘刑期之個案，應依本判決之意旨，另為符合比例原則之適當處置，非必須執行固定殘餘刑期滿20年或25年』。前揭最高法院確定裁定係以檢察官對抗告人執行符合刑法第79條之1第5項規定為由，而駁回抗告人之抗告，茲刑法該條既經憲法法庭宣告違憲且應失效，而前揭確定裁定係本件憲法判決之原因案件(附表一聲請人六)，且合法性已失其附麗，應依嗣後新法或判決意旨，另為符合比例原則之適當處置，爰提起非常上訴以資救濟。四、案經確定，且對受刑人不利，爰依憲法訴訟法第91條第2項及刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴。」等語。
三、本院按：㈠聲明異議案件，旨在請求法院撤銷或變更檢察官不當之執行
指揮，雖非科刑判決，然本件攸關受刑人之人身自由，且係憲判2號之原因案件，依該判決主文第4項意旨，檢察總長得依職權或依聲請提起非常上訴，合先敘明。
㈡按修正前刑法第79條之1第5項規定，不分情節，一律執行固
定殘刑20年或25年，未區分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由，業經憲判2號宣告定期失效，立法院於憲判2號主文第1項所定上開規定失效前已完成修法，並115年3月13日經總統令公布，自同年3月14日起施行（下稱新法）。
㈢查抗告人即受刑人李雨樺前因違反肅清煙毒條例案件，經臺
灣高等法院臺南分院以85年度上重訴字第628號判決，維持第一審量處無期徒刑，褫奪公權終身之判決後，送請覆判，再經本院於85年12月19日以85年度台覆字第266號判決予以核准確定。抗告人入監執行後，於99年10月8日假釋出監，嗣於假釋期間即101年間更犯共同製造第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以103年度訴緝字第46號判決，判處有期徒刑6年確定。復與抗告人所另犯之他罪，合併由臺灣雲林地方法院以105年度聲字第903號裁定定應執行有期徒刑10年確定。抗告人上開假釋因而遭撤銷，經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官於103年9月29日核發103年執助火字第633號執行指揮書（下稱原執行指揮書），執行抗告人上開無期徒刑之殘餘刑期25年，再接續執行他刑。抗告人以檢察官原執行指揮書之執行指揮不當而聲明異議，經臺灣高等法院臺南分院109年度聲字第128號裁定，認前開檢察官執行之指揮，於法並無不合，駁回其聲明異議；抗告人不服向本院提起抗告，復經本院109年度台抗字第544號裁定以其抗告為無理由，駁回其抗告確定。非常上訴意旨以修正前刑法第79條之1第5項業經宣告違憲，指摘本院原確定裁定違背法令，固非無據。
㈣惟非常上訴係對於審判違背法令之確定判決或裁定所設之非
常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原確定判決或裁定不利於被告，經另行判決或裁定，或撤銷後由原審法院更為裁判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決或裁定，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。且刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、確定判決或裁定違法之情形，及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該確定判決或裁定不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原確定判決或裁定尚非不利於被告或已無救濟之必要性，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，無何權益得以救濟，且實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，尚無提起非常上訴之必要。本件原確定裁定雖有前述適用法則不當之違法，然本院基於①雲林地檢署檢察官已因立法院完成修法而註銷原執行指揮書，並依新法換發執行指揮書，有雲林地檢署檢察官相關執行指揮書在卷可憑（見本院卷第153至157頁）。本件原執行指揮書既已因註銷而不復存在，已無聲明異議之客體存在；②原執行指揮書所憑之修正前刑法第79條之1第5項應如何適用，本無爭議，且該修正前規定適用之結果，既經憲法法庭宣告違憲並因修法而不再適用，亦即原確定裁定如何解釋適用之疑義，並無爭議而無原則重要性，自無提起非常上訴之必要。
四、綜上，本件非常上訴於法律見解之統一既欠缺原則上之重要性，且對抗告人之權益亦不生不利益而需另予救濟，即無提起非常上訴之必要，揆諸前揭說明意旨，應認非常上訴為無理由，予以駁回。至於抗告人有悛悔實據者，依新法第78條之1之規定，究竟應執行殘餘刑期滿10年、15年或25年後，始得再許假釋出獄？新法僅區分撤銷假釋之原因，係依其他法律規定，或因假釋期間故意更犯罪，及其宣告刑之層級化情形（未滿1年、1年以上未滿5年、5年以上有期徒刑），而有不同之最低應執行期間（10年、15年、25年）規定，對於受刑人在假釋期間之表現等一切情狀，並未一併列為審酌事項，又有無牴觸憲法或憲判2號意旨之虞？以上各節，因新法第78條之1規定，並非本判決所應適用之法規範，於本件裁判結果亦無影響，選任辯護人聲請本院依憲法訴訟法第55條規定，宣告新法第78條之1規定為違憲之判決，自無必要，附為敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志（主辦）
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 115 年 6 月 8 日