最高法院刑事判決113年度台非字第90號上 訴 人 最高檢察署檢察總長抗 告 人 謝陳輝
上列上訴人因抗告人違反懲治盜匪條例聲明異議案件，對於臺灣高等法院中華民國109年11月30日第二審駁回抗告之確定裁定（109年度抗字第655號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件因屬憲法法庭113年憲判字第2號判決（下稱憲判字第2號判決）主文第3項所列案件之原因案件，前經本院依該主文第4項意旨裁定停止審理程序在案。茲因相關法律已於民國115年3月13日修正公布，並明定自同年月14日起生效施行。是原裁定停止審理原因已消滅，本件應續行審理，先予敘明。
二、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長得以該解釋為非常上訴之理由，據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回，迭經司法院以釋字第177號、第741號、第185號、第725號解釋在案。末按判決宣告法規範違憲且應失效者，就已確定之原因案件，檢察總長亦得據以提起非常上訴，憲法訴訟法第91條第2項亦有明文。二、經查抗告人即受刑人謝陳輝前因違反違反懲治盜匪條例等案件，經判處無期徒刑確定，入監執行後，於96年5月9日假釋出監，惟抗告人於假釋期間內之101年12月至102年1月間，另因違反毒品危害防制條例及詐欺取財等罪分別判刑，經臺灣基隆地方法院104年度聲字第1066號裁定合併定應執行有期徒刑1年7月確定，上開假釋因而遭撤銷，並經臺灣基隆地方檢察署檢察官105年執更丙字第26號執行指揮書以其應執行上開無期徒刑之殘刑滿25年後，再接續執行前揭違反毒品危害防制條例等所處有期徒刑1年7月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官執行指揮書在卷可稽。抗告人不服前揭檢察官之執行指揮，向臺灣基隆地方法院聲明異議，經該院109年度聲字第190號以抗告人上開撤銷假釋之原因事實係發生於101年12月至102年1月間刑法修正施行之後，依刑法施行法第7條之2第2項規定意旨，自應適用94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）之刑法第79條之1規定，計算撤銷假釋後之殘刑與他刑應執行之期間，臺灣基隆地方檢察署檢察官之指揮執行於法並無不合等為由，裁定駁回聲明異議，抗告人再向臺灣高等法院提起抗告，於109年11月30日以109年度抗字第655號裁定駁回確定。三、嗣抗告人以前揭臺灣高等法院確定裁定所適用94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）之刑法第79條之1第5項及刑法施行法第7條之2第2項牴觸憲法第7條平等權、第8條人身自由保障及第23條比例原則等為由，聲請憲法法庭為法規範憲法審查，經憲法法庭於113年3月15日以113年度憲判字第2號判決：『一、中華民國86年11月26日修正公布，及94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項，規定無期徒刑假釋經撤銷者，一律執行固定殘餘刑期滿20年或25年，而不分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍内，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨，至遲於本判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力。二、逾期未完成修法，相關機關就無期徒刑撤銷假釋執行殘餘刑期之個案，應依本判決之意旨，另為符合比例原則之適當處置，非必須執行固定殘餘刑期滿20年或25年』。前揭臺灣高等法院確定裁定係以檢察官對抗告人執行符合刑法第79條之1第5項規定為由，而駁回抗告人之抗告，茲刑法該條既經憲法法庭宣告違憲且應失效，而前揭確定裁定係本件憲法判決之原因案件（附表一聲請人十），且合法性已失其附麗，應依嗣後新法或判決意旨，另為符合比例原則之適當處置，爰提起非常上訴以資救濟。四、案經確定，且對受刑人不利，爰依憲法訴訟法第91條第2項及刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴。」等語。
三、本院按：㈠非常上訴，係對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟
程序，以統一法令之適用為其主要目的。被告於判決確定後死亡，原確定判決之違背法令情形，並不因其死亡而獲糾正，而本於統一適用法令之旨趣，與非常上訴後判決之結果有無實益無關；且非常上訴程序，認非常上訴有理由，依法撤銷原確定判決另行判決時，係代替原審，依據原審所認定之事實，就其裁判時應適用之法律而為裁判，倘該違法判決又屬對被告不利，非常上訴後之判決縱無具體執行之可能，仍具使被告得回復原審判決時應獲得正確結果之抽象意義，難謂無依非常上訴救濟之必要。本件檢察總長於113年6月13日提起非常上訴，於同年月14日繫屬於本院，抗告人謝陳輝於114年10月16日死亡，有汐止國泰綜合醫院死亡證明、戶役政資訊網站查詢-個人基本資料附卷可稽，本件非常上訴之審理，應不受影響，合先敘明。
㈡聲明異議案件，旨在請求法院撤銷或變更檢察官不當之執行
指揮，雖非科刑判決，然本件攸關受刑人之人身自由，且係憲判字第2號判決之原因案件，依該判決主文第4項意旨，檢察總長得依職權或依聲請提起非常上訴。
㈢修正前刑法第79條之1第5項規定，無期徒刑經撤銷假釋者，
不分情節，一律執行固定殘刑25年，未區分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由，業經憲判字第2號判決宣告定期失效，已於115年3月13日修正公布，並規定自115年3月14日起生效施行。
㈣抗告人即受刑人謝陳輝前因違反懲治盜匪條例等罪案件，經
判處無期徒刑確定，入監執行後，於96年5月9日假釋出監，惟抗告人於假釋期間內之101年12月至102年1月間，另因違反毒品危害防制條例及詐欺取財等罪，經分別判刑，復經臺灣基隆地方法院(下稱基隆地院)104年度聲字第1066號裁定合併定應執行有期徒刑1年7月確定。上開假釋因而遭撤銷，應執行殘刑25年，由臺灣基隆地方檢察署檢察官以103年執更丙字第57號之2執行指揮書(原執行指揮書)發監執行。再以同署檢察官105年執更丙字第26號執行指揮書接續執行有期徒刑1年7月。抗告人不服前揭檢察官之執行指揮，向基隆地院聲明異議，經該院以前開檢察官之指揮執行，於法並無不合，駁回其聲明異議，抗告人不服向臺灣高等法院提起抗告，經臺灣高等法院以其抗告為無理由，駁回其抗告確定。非常上訴意旨以修正前刑法第79條之1第5項業經宣告違憲，指摘原確定裁定違背法令，固非無據。
㈤惟查，非常上訴係對於審判違背法令之確定判決或裁定所設
之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原確定判決或裁定不利於被告，經另行判決或裁定，或撤銷後由原審法院更為裁判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決或裁定，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。且刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、確定判決或裁定違法之情形，及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該確定判決或裁定不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原確定判決或裁定尚非不利於被告或已無救濟之必要性，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，無何權益得以救濟，且實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，尚無提起非常上訴之必要。本件原確定裁定雖有前述適用法則不當之違法，然本院基於⒈抗告人業於114年10月16日死亡，刑之執行程序對象已不存在，自由刑刑罰無具體執行可能，執行程序隨之終結，本件原執行指揮書失所附麗；⒉原執行指揮書所憑之修正前刑法第79條之1第5項應如何適用，本無爭議，且依該修正前規定適用之結果，既經宣告違憲並因修法而不再適用，已無原則重要性，應無提起非常上訴之必要。
四、綜上，本件非常上訴於法律見解之統一既欠缺原則上之重要性，且對抗告人之權益亦不生不利益而需另予救濟，即無提起非常上訴之必要。揆諸前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 何俏美法 官 楊皓清法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 7 月 14 日