最高法院刑事判決114年度台上字第1445號上 訴 人 林國文上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年10月29日第二審判決（113年度上訴字第697號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第53410號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以上訴人林國文經第一審判決依想像競合規定，從一重論處持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑（兼論以持有第二級毒品罪)，及諭知相關沒收、銷燬後，其明示對第一審之量刑提起上訴，主張有自首，並供出毒品上游等減輕或免除其刑之情，經原審審查結果，認為第一審之科刑尚無違法或不當，乃予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其量刑審酌依據及裁量論斷理由，俱有卷內資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：原判決雖泛稱第一審之量刑，已詳盡審酌刑法第57條之科刑事項，然並未逐一說明第一審之科刑，符合該條各款規定之理由，復未考量伊犯後已坦承犯行，及斟酌伊因身染疾病，為施用而持有毒品等堪予憫恕之情狀，致未依刑法第59條規定酌減其刑，顯有不當。又伊於原審非僅對量刑過苛提起上訴，亦爭執警方之取證違法，及警員職務報告之證據能力，原審對此未予審查，自屬違法。再者，伊易科罰金執行徒刑完畢之前案（臺灣花蓮地方法院111年度交簡字第35號刑事簡易判決），係以過失論處，並非故意犯罪，雖於5年內再犯本罪，應不符合累犯規定，原判決仍維持第一審依累犯規定加重其刑，亦有違誤。此外，伊已詳述本件持有之毒品係來自羅專豪，羅專豪被捕入獄後，並為其給付律師費用，可見彼此間有相當之交情，可傳喚羅專豪之女友作證，原審未詳加調查，遽認伊所為不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定要件，有調查未盡之違誤云云。
三、惟查：
㈠、刑罰之量定，屬裁判法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑範圍內，酌量科刑，且無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無明顯失出、失入之情形，自不得任意指為違法。又量刑係法院就具體個案為整體評價，判斷其當否之準據，不可執其中片段，遽予評斷而資為指摘，是原判決縱未逐一列記其量刑所審酌之全部細節，或說明較簡略，於判決結果無影響，尚難指為理由欠備之違法。本件原判決已依刑法第57條規定審酌科刑之相關情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰裁量權，對於第一審就上訴人所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪(法定刑為1年以上7年以下)之低度量刑(有期徒刑1年8月)，說明予以維持之理由，客觀上並未逾越法定刑度範圍，且與罪刑相當原則無悖，難認有濫用刑罰裁量權之違法，上訴人上訴意旨仍執己見，謂原判決未詳實清點刑法第57條例示之10款事由，而有判決理由不備之違背法令，無非係對原審量刑裁量職權之適法行使，及對原判決已審酌之事項，再為爭執，尚非合法之第三審上訴理由。又刑法第59條規定，必犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至應否依刑法第59條規定酌減其刑，事實審法院本有權斟酌決定，縱未予以酌減，自無違法可言。原判決已具體說明何以未依刑法第59條酌減其刑之理由，於法無違。上訴意旨徒憑己見，指摘原判決不當云云，洵屬無據。
㈡、刑法之累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪而言，此觀刑法第47條規定自明。故累犯之成立要件，僅規定5年內「故意再犯後案」，對於前案，則無此限制。原判決說明：上訴人在其先前經法院依想像競合犯，從一重論處妨害公眾往來安全之罪刑(有期徒刑4月)，於民國112年3月21日易科罰金執行完畢後5年內，故意再犯本件持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，構成累犯，且敘明考量本件犯罪情節及上訴人對刑罰之反應力，依累犯規定加重所犯最低本刑，何以並無責罰顯不相當之過苛情形等旨，於法無違。上訴意旨徒憑己意，以其前案為過失犯，主張本案並非累犯，不應依該規定加重其刑云云，依上開說明，顯有誤解，自非合法之上訴第三審理由。
㈢、依刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其所稱「就判決之刑」提起上訴，除關於刑法第57條之科刑因素外，尚包括有無刑罰加重、減輕或免除之事由，俱屬之。故上訴人僅針對判決之量刑部分提起上訴，而爭執有無刑罰減輕事由之事實者，仍屬對刑之一部提起上訴，其未表明上訴之「犯罪事實認定」、論罪部分，則不在上訴審之審查範圍。卷查，上訴人對警方逮捕過程，主張其非現行犯，而係主動向警員供出本件持有之毒品，且已供出毒品上游，應有自首減刑及毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑等事由。對原審審判長於歷次審判期日訊問其上訴範圍及理由時，均主張有前述減刑事由，且明確表示僅針對第一審判決之量刑上訴，就犯罪事實、罪名及沒收均不上訴，有原審審判筆錄可佐。故原審基於尊重上訴人設定之攻防範圍，以上訴人僅係爭執及請求調查有無減刑事由等量刑相關事項，而就其明示上訴之範圍加以審理，對於未表明不服之犯罪事實、論罪及沒收部分，未贅予審查，並在判決理由載敘上訴人明示僅就刑之部分提起上訴等旨，於法尚無不合。上訴意旨對於不在原審審查範圍內之事項，於第三審程序始為實體上之爭辯，並執以指摘原判決違誤，揆諸上揭規定及說明，顯非適法之第三審上訴理由。
㈣、原判決對於上訴人有無自首等減刑事實部分，已說明警方係因上訴人為另案通緝犯，依法予以逮捕而附帶搜索其隨身背包進而查獲扣案等毒品，有證人施淦運之證詞及案內相關資料可佐，因認已有確切根據合理懷疑上訴人涉嫌持有毒品，難認上訴人符合自首要件，自無從依刑法第62條前段規定減輕其刑。另綜合證人羅專豪之證詞及卷附臺中市政府警察局第三分局、臺灣臺中地方檢察署之函文內容，敘明偵查機關何以未因上訴人對本件毒品來源，指稱係殞沒之「白智宏」或改稱為羅專豪云云，而查獲其他正犯或共犯，並無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地等旨甚詳，核其論斷，皆有卷存事證可資覆按，尚與經驗、論理法則無違。上訴意旨仍執其不為原審所採之相同陳詞，再事爭辯，殊非合法之第三審上訴理由。另本院為法律審，不負責調查事證，上訴人於第三審請求傳喚警員吳育鑫及羅專豪之女友，自非法所允許，其執此指摘原審調查未盡，亦非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。
㈤、上訴人前揭及其他上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，無非係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，其對加重持有第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人前揭重罪部分之上訴既從程序上駁回，則與之具有想像競合犯關係之持有第二級毒品輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，復無同條項但書規定之例外情形，自無從適用審判不可分原則併為實體之審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德法 官 吳冠霆法 官 許辰舟法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 林祐辰中 華 民 國 114 年 4 月 22 日