最高法院刑事判決114年度台上字第1449號上 訴 人 黃立翔
張慈云上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年11月13日第二審判決（113年度上訴字第639號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第2480
9、33604號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決因認上訴人黃立翔關於其犯罪事實欄（下稱事實欄）一㈠中之如其附表一編號2、3（以下僅記載其編號序列）販賣第二級毒品部分均合於自首之要件，應減輕其刑；上訴人張慈云有罪部分〈事實欄一㈡即編號4部分〉，應依刑法第59條規定酌減其刑，因而撤銷編號2、3關於黃立翔販賣第二級毒品、編號4關於張慈云販賣第二級毒品之有罪判決，改判仍論上訴人等販賣第二級毒品罪刑（黃立翔就編號2、3部分，依序處有期徒刑〈以下所載主刑種類均相同〉4年6月、4年5月；張慈云處8年。編號2關於張慈云被訴共同販賣第二級毒品部分經第一審諭知無罪，檢察官未提起第二審之上訴，已確定）暨沒收（追徵）之宣告。另維持事實欄一㈠中之編號1關於黃立翔販賣第二級毒品、事實欄二黃立翔持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑（依序處10年6月、1年4月，並就黃立翔撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑定應執行刑10年10月），並為沒收（追徵）、沒收銷燬之宣告，駁回黃立翔此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。
三、上訴人等之上訴意旨分述如下：㈠黃立翔部分：①原判決關於其編號1之犯行，係依憑林士弘之警
詢筆錄及監視器錄影畫面為依據，然依第一審筆錄之記載，伊及第一審之辯護人從未同意該警詢筆錄之證據能力，且原審辯護人已經對該警詢筆錄之證據能力提出異議，原判決採認該無證據能力之警詢筆錄作為論罪依據，自屬違法；②林士弘前後所述購毒情節不一，有重大瑕疵可指，而監視器錄影畫面翻拍照片僅見林士弘提款及與伊見面之事，又扣案毒品亦不能證明與本案有關，且無通訊監察譯文可資認定，該等證據均不足作為編號1之補強證據。原判決據以認定伊販賣毒品，有調查職責未盡、判決理由不備及違反證據法則之違誤；③伊對於所犯編號2、3之罪已主動自首，並於偵審中始終坦承犯行，而本案販售毒品之對價僅新臺幣（下同）6000、3000元，價低量微，且非伊主動兜售，而係基於吸毒同儕間互通有無之情誼而為小額之有償轉讓，有法重情輕之可憫之處，應依刑法第59條酌減其刑，但原判決對情節相仿之張慈云援引前開規定酌減其刑，卻未依前開規定對伊酌減其刑，違反罪刑相當、比例、公平原則；④伊已對事實欄二之持有第一級毒品犯行部分坦承不諱，深感後悔，犯後態度良好，原判決維持第一審所處1年4月之刑，應屬過重而非妥適。
㈡張慈云部分：①原判決採信魏建文警詢之供述，認定伊販賣毒品
給魏建文，但魏建文警詢之錄音光碟經原審勘驗之結果，不能清楚聽到其究竟講了什麼內容，本件勘驗之結果與勘驗筆錄之記載不符；②黃立翔證稱伊車上並未放置毒品，也沒有魏建文所指稱之「鐵罐」等語，原審採信魏建文反覆不一之證詞，認定伊有販賣毒品給魏建文，伊深感冤屈；③伊有6名小孩，還有一個82歲老母要養育，伊真的只是拒絕借錢給魏建文才會莫名蒙受不白之冤，如果伊入監執行將造成家庭離散，倘若伊真的有販毒伊就會承認，因為伊在臺灣臺中地方法院113年度重訴字第1305號乙案（按：此案張慈云被訴事實為販毒第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品）中就全部自白認罪，伊不是會強辯之人，如果伊有販賣毒品給魏建文，不會冒著被判重刑之風險否認犯罪，希望可以還伊清白。
四、惟查：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所
為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件原判決已就林士弘於警詢中之證詞何以有證據能力，說明該證詞具備特信性以及有援引該證詞證明編號1犯罪事實存否之必要性等旨（見原判決第3至4頁），經核於法並無不合。
㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信，予以採取，原非法所不許。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定黃立翔有編號1及張慈云有編號4之販賣甲基安非他命犯行之得心證理由。並對上訴人等否認販賣第二級毒品犯行，黃立翔辯稱：林士弘曾向其借錢，所以才會在編號1所示時地見面云云，以及其原審辯護人辯護稱：①依另案即林士弘販賣毒品案件所認定林士弘販毒情節之時間以及販毒之數量，可見黃立翔不可能在編號1所示時間販賣該數量之毒品給林士弘；②林士弘曾證稱伊第3次向黃立翔購毒的時間是112年3月6日等詞，與客觀事實不符，有重大瑕疵可指云云，暨張慈云辯稱：編號4所示時地魏建文上車的目的是要還錢給伊云云，以及其原審辯護人辯護稱：魏建文所述前後矛盾且有瑕疵，卷內補強證據也無法佐證魏建文所述毒品交易真實云云，如何認為均無足採等情，逐一予以指駁（見原判決第6至17頁）。經核原判決此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。再：依卷附資料，本案原審勘驗本件案發蒐證現場光碟及魏建文警詢光碟後，經原審審判長詢以「對上開播放監視器光碟之勘驗內容及勘驗結果，有何意見？」、「對上開播放監視器光碟之勘驗內容及勘驗結果，有何意見？」時，除張慈云之原審辯護人對後者表示有部分內容聽不清楚魏建文在講什麼之外，對於勘驗之內容及結果，張慈云及其原審辯護人均答稱「沒意見」等語（見原審卷第312、315頁），張慈云翻稱本案前述勘驗筆錄記載與事實不符，魏建文警詢之證詞不足採信云云，非適法之上訴第三審理由。次依原判決之認定，張慈云對於編號4所示時地是由其單獨使用000-0000號白色自用小客車等情並不爭執，則黃立翔證稱其經常使用上開車輛，其不會放鐵罐、毒品在車上等節，與編號4時地張慈云有無販賣毒品給魏建文，不生影響。原判決未贅為無益之調查及未說明此部分事實之認定，於法亦無違誤。
㈢按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已分別依黃立翔販賣毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之責任為基礎，審酌其國中肄業、從事防水工程、經濟狀況勉持、未婚、家裡沒有需要其撫養暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害及前科素行（累犯部分不重複評價）等關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審量定刑罰及定應執行刑之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，且各行為人之犯情各別，應分別評價之罪責，尚不得比附援引。原判決就未適用刑法第59條規定減輕黃立翔上開各罪之刑，無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已說明如何認定黃立翔並無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由甚詳（見原判決第20至21頁），經核尚無不合。
五、上訴人等之前揭上訴意旨，或係重執其等在原審辯解各詞，或係執其等個人主觀意見，就無關事實認定之枝微細節、原審採證認事之適法職權行使以及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，或係就原審量刑職權之適法行使任意指摘，均難認係上訴第三審之適法理由。至上訴人等之其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，亦核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 李麗珠法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 4 月 28 日