最高法院刑事判決114年度台上字第1455號上 訴 人 沈彥佐選任辯護人 林鼎鈞律師
呂明修律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年10月29日第二審判決（113年度上訴字第4007號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第40059、55558號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、運輸第三級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人沈彥佐有如第一審判決犯罪事實欄一所載運輸第三級毒品犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於此所處之刑，以及就後述不得上訴第三審之罪所處之刑合併定應執行刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就此量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決之量刑(包含定應執行刑)，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：㈠依原審共同被告蕭佑霖之證詞及柯弦閎與「河北廠商嫂子」
對話紀錄，可知上訴人主觀上係輕率聽信本件出售者「河北化工廠」之說詞，足認其僅具有運輸及私運第三級毒品進口之不確定故意。原判決未審酌上情，遽認上訴人有直接故意，其採證認事有違證據法則，並有理由欠備之違誤。
㈡上訴人於偵查中雖供稱：其不知進口貨物為第三級毒品溴去
氯愷他命，然已就聯絡、運送過程，及其有以泰達幣支付價金等主要事實，完全坦承其事，已該當於自白犯行。原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕其刑規定，有適用法則不當及理由欠備之違法。
㈢原判決未說明如何審酌上訴人所犯各罪間之關聯性等事項，
逕予維持第一審所定應執行有期徒刑5年，恤刑比例僅十分之一，違反罪責相當原則。
四、惟按：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之
刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。
原判決說明：上訴人不服第一審判決提起上訴，明示僅就第一審判決所為之科刑提起上訴，本件關於運輸第三級毒品部分之審理範圍，限於第一審判決關於上訴人所處之刑，不及於其認定之事實、所犯法條（罪名）及沒收部分等語。此部分上訴意旨猶以：原判決認定上訴人有運輸第三級毒品之直接故意違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅就量刑部分為審理，有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所稱「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又此所稱犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，倘被告否認有犯罪之主觀意思，難謂已為自白。
卷查，上訴人於偵查中，經檢察官訊問：「綜合前述及迄今之說法，你是否對所有客觀的聯絡及運送過程都沒有爭執，但是爭執不知道進口的東西是溴去氯愷他命？」係回答：「是」（見偵字第40059號卷二第78頁)，可見上訴人於偵查中並未承認其有運輸第三級毒品之主觀犯意，依上述說明，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，於法並無不合。此部分上訴意旨，猶泛言指摘：原判決未依上述規定減輕其刑違法云云，殊非適法上訴第三審之理由。㈢執行刑之酌定，係事實審法院裁量之職權，倘其所定執行刑
，並未違背刑法第51條各款規定所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。
原判決說明：第一審就上訴人所犯各罪（包含後述不得上訴第三審之罪)宣告刑中之最長期有期徒刑4年4月以上，合併刑期有期徒刑5年2月以下，依各罪不法與罪責程度，彼此關聯性及數罪對法益侵害之加重效應等一切情狀，合併定應執行有期徒刑5年，並無不當之旨，而予維持。既未逾定應執行刑界限，亦無明顯濫用裁量權，而有違反比例原則或公平正義之情形，且此屬原審裁量職權之事項，尚難任意指為違法。上訴意旨另指摘：原判決維持第一審所定應執行刑過重而違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及定應執行刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於運輸第三級毒品罪及定應執行刑部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、持有第三級毒品純質淨重五公克以上部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、原判決關於論處上訴人被訴持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪刑（犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪）部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，又無同條項但書所定例外得提起上訴之情形，不得上訴於第三審法院，上訴人猶就此部分提起上訴，為不合法，毋庸審酌此部分上訴理由（係指摘原判決合併定應執行刑違法)，應逕予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 林婷立法 官 洪于智本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 4 月 21 日