最高法院刑事判決114年度台上字第1588號上 訴 人 耿維鴻選任辯護人 謝志揚律師上 訴 人 呂俊輝
耿嘉宏上 一 人選任辯護人 吳建寰律師上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年11月6日第二審判決（113年度上訴字第931、933號，起訴及追加起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第8447號、111年度偵字第1973、2517、6581號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審以上訴人耿維鴻、呂俊輝、耿嘉宏（下或稱上訴人3人）經第一審判決，㈠各依想像競合犯，從一重論處⒈耿維鴻如其附表四編號1所示共同犯發起犯罪組織罪刑；⒉呂俊輝如其附表四編號2所示三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑；⒊耿嘉宏幫助犯加重詐欺罪刑。㈡論處⒈耿維鴻如其附表四編號2、3所示加重詐欺共2罪刑；⒉呂俊輝如其附表四編號3所示加重詐欺罪刑。並定耿維鴻、呂俊輝應執行之刑，均為相關之沒收宣告後，㈠耿維鴻明示僅就第一審判決附表四編號1所示共同犯發起犯罪組織罪刑全部及第一審判決附表四編號2、3所處之刑及沒收部分提起上訴；㈡呂俊輝、耿嘉宏均明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴。經原審審理結果，撤銷第一審判決㈠關於耿維鴻⒈如其附表四編號1所示部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處其如附表三編號1所示共同犯發起犯罪組織罪刑；⒉如其附表四編號2、3所處之刑及沒收部分，改判依序量處其有期徒刑1年3月、1年2月。並定其應執行刑之刑，及為相關之沒收宣告。㈡關於呂俊輝如其附表四編號2、3所處之刑部分，改判依序量處其有期徒刑1年2月、1年1月。並定其應執行之刑。另維持第一審關於耿嘉宏所處之刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。原判決㈠就耿維鴻共同發起犯罪組織部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。㈡就耿維鴻加重詐欺及呂俊輝、耿嘉宏部分，已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合判斷卷內證據資料，認定耿維鴻確有如其附表三
編號1所示共同發起犯罪組織犯行。並敘明：以對大陸地區人民為詐欺取財犯罪為目的而成立之本案機房（包括耿維鴻所承租○○縣○○鎮○○路000號0樓機房［下稱9樓機房］及胡嘉辰所承租上址6樓機房），自民國110年4月間某日起至同年12月16日為警查獲止，運作長達8月，且可獲得一定比例之報酬，係以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織，屬組織犯罪防制條例第2條所定犯罪組織（下稱本案詐欺集團犯罪組織）。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3人以上，通常即有各該流別之負責人，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是電信流之負責人，縱所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺犯罪集團中，係居於該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要節點，自與僅聽取號令，而為行動之一般成員有別。耿維鴻自白犯加重詐欺罪，且自陳本案機房係由其與同案被告胡嘉辰等人共同謀議而創設。另由胡嘉辰（於偵查中及第一審審理時）、同案被告蔡嘉澤（於偵查中）及呂俊輝（於第一審羈押訊問時）之證詞可知，耿維鴻不僅與胡嘉辰等人一起開始從事詐欺犯行，且招募蔡嘉澤、呂俊輝等人及指揮9樓機房之運作。再者，本案機房獨立運作電信流之一、二線機手（即耿維鴻、胡嘉辰、蔡嘉澤及同案被告朱俊華等人），利用其他三線機手及資金流，以實現加重詐欺犯罪。耿維鴻居於電信流核心地位，為串起各流別分工之重要節點，非僅係參與犯罪組織之角色，其應成立共同發起犯罪組織罪（其於共同發起本案詐欺集團犯罪組織後，所為之主持、指揮犯罪組織之低度行為，為發起犯罪組織之高度行為所吸收）。至本案機房所轄一、二線機手縱非耿維鴻親自招募，薪資亦非其決定，且其有參與一線機手工作，均無礙於上開認定。耿維鴻所為：其雖有承租9樓機房，但人不是其找的，其未發起本案詐欺集團犯罪組織，只是加入南部詐欺集團犯罪組織在苗栗的分支之辯解，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。
㈡耿維鴻上訴意旨仍執前詞，並稱：⒈其與蔡嘉澤、朱俊華本即
相識，其等均係主動詢問要求加入本案詐欺集團，非其招募。又由同案被告劉誌翔於第一審審理時之證詞，可知劉誌翔係胡嘉辰邀集加入本案詐欺集團，非其招募。另依呂俊輝於第一審審理時之證詞，呂俊輝係主動詢問要求加入本案詐欺集團，亦非其招募。胡嘉辰所為本案共犯均為耿維鴻所邀集之證言，不足採信。是其未主動招募共犯加入本案詐欺集團，而係與共犯相繼討論後，決定一起從事詐欺行為。⒉其長期承租9樓機房係供家人居住使用，非為實行本案加重詐欺犯行所刻意承租。又由蔡嘉澤於第一審之證詞，可知無人指揮管理9樓機房，成員間並無上、下隸屬關係。本案詐欺集團犯罪組織之發起者，實為上手「雲昇中央」。而其與共犯共同加入「雲昇中央」已創立之詐欺集團，利用彼此詐欺經驗及「雲昇中央」提供之資源，各自負責行事。因其熟悉苗栗在地事務，才擔任一線話務手，並依「雲昇中央」指示與水房、系統商及「菜商」聯繫，9樓機房實係「雲昇中央」之下線機房。另報酬之給與係「雲昇中央」決定，其與蔡嘉澤須利用機房內之電腦登入「雲昇中央」帳號，查看三線業績表，確認自己過線之被害人是否有詐騙成功及詐得金額，以計算報酬。其無決定機房運作時間及成員報酬之權限，所領取之報酬亦與共犯相差無幾。其係聽從「雲昇中央」之指示行事，就本案詐欺集團之進退行止毫無決定權，對於該集團從無到有之產生亦無任何決定性影響。其與友人共同加入已創立之詐欺集團，僅係參與者。原判決遽行認定其成立共同發起犯罪組織罪，有不適用法則或適用不當之違法等語。㈢惟查：組織犯罪防制條例第3條第1項前段，對於發起、主持
、操縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。所謂「發起」犯罪組織者，在使犯罪組織從無到有而成立。「主持」，係指主事把持。「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與聽取號令，實際參與行動之一般成員有別。原判決已敘明詐欺集團電信流之負責人，縱所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然於整體詐欺犯罪集團中，係居於該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要節點，自與僅聽取號令，而為行動之一般成員有別。耿維鴻自陳本案機房係由其與胡嘉辰等人共同謀議而創設。原審就胡嘉辰、蔡嘉澤及呂俊輝之證言，分別本於採證之職權行使，參酌卷內相關證據資料，予以取捨，為證明力之判斷，並說明耿維鴻居於電信流核心地位，為串起各流別分工之重要節點，其應成立共同發起犯罪組織罪（其共同發起本案詐欺集團犯罪組織後，所為之主持、指揮犯罪組織之低度行為，為發起犯罪組織之高度行為所吸收）。尚無上訴意旨所指不適用法則或適用不當之違法情形。至耿維鴻所指「雲昇中央」縱有參與本件犯行，亦無礙於耿維鴻共同發起本案詐欺集團犯罪組織之認定。原判決雖未就此部分說明，於判決結果不生影響。耿維鴻其餘所述，核係就原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，為事實上之爭辯，或依憑己見而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。
四、原判決已說明呂俊輝如何無適用詐欺犯罪危害防制條例（下稱本條例）第43條規定之餘地，呂俊輝上訴意旨指摘原判決就此部分為新舊法之比較適用，有判決不適用法則或適用法則不當之違法，核係未依卷內資料所為之指摘。又呂俊輝犯刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，同時具備同條項第2款、第3款之情形，依本條例第44條第1項規定，應加重其刑二分之一。原判決認修正後之規定未較有利於呂俊輝，應適用現行刑法第339條之4第1項規定。於法並無不合。此與本院113年度台上字第3589、3660號判決之案例事實，行為人未同時具備刑法第339條之4第1項第2款、第3款之情形有別，尚難比附援引。呂俊輝執此指摘，同非適法上訴第三審之理由。
五、耿嘉宏上訴意旨雖以：檢察官未依本院110年度台上大字第5660號裁定意旨，提出其構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，僅空泛提出其前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而盡其實質舉證責任。檢察官亦未就第一審判決提起上訴，原判決僅因檢察官論告時表示其構成累犯，遽將第一審列為量刑審酌之前案紀錄，改論以累犯，並加重其刑，實已違反重複評價禁止原則，有不適用法則或適用不當之違法等語。惟查：原判決理由雖載敘耿嘉宏前因傷害案件，經臺灣苗栗地方法院109年度易字第43號判決判處有期徒刑3月確定，於109年9月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。檢察官已於原審審判時，就耿嘉宏構成累犯之事實及應予加重其刑之理由，指出證明之方法及盡其說明之責任。審酌耿嘉宏成立累犯之情節，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指裁量不予加重最低本刑情事，應依累犯規定加重其刑等語。然亦敘明：第一審判決雖未依累犯規定加重耿嘉宏之刑度，惟於量刑時，既已將耿嘉宏前開構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」(素行）的審酌事項，對耿嘉宏所應負擔之罪責已予以充分評價，依重複評價禁止之精神，並參考本院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，無予撤銷改判必要之旨。綜合以觀，不生重複評價之問題。耿嘉宏執此指摘，難認係上訴第三審之適法理由。
六、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低刑度仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。所謂法定最低刑度，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低刑度而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。原判決已詳敘呂俊輝之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。呂俊輝上訴意旨以：其無前科，為撫養幼子，遭詐欺集團吸收，從事基層工作，非詐欺集團核心人物。又其犯罪期間甚短，所生損害非鉅，主觀惡性及犯罪情節非重。且其坦承犯行，深具悔意，犯後態度甚佳。情輕法重，客觀上足以引起一般同情。原審未審酌其得依組織犯罪防制條例第8條第1項規定減輕其刑之情狀，依前揭規定酌減其刑，有理由不備、適用法則不當及調查未盡之違法。再者，原判決理由載敘其依偵審自白規定減輕其刑後，最輕得量處其有期徒刑6月，難認有何情輕法重之情形，故不依前揭規定酌減其刑，卻仍量處其有期徒刑1年2月、1年1月，有理由前後矛盾及主文與理由矛盾之違法等語。惟查：原判決謂呂俊輝最輕得量處有期徒刑6月，係就處斷刑而言，此與呂俊輝之宣告刑各為有期徒刑1年2月、1年1月，並無矛盾可言。其餘所述，核係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，均非適法上訴第三審之理由。
七、刑及執行刑之量定，均屬為裁判之法院裁量之職權。㈠原判決已敘明第一審判決就耿嘉宏所為本件犯行，依刑法第3
0條第2項規定減輕其刑後，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑，核屬妥適，予以維持。
並就耿維鴻、呂俊輝所為本件犯行，依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定（耿維鴻共同發起犯罪組織部分）及本條例第47條前段規定（耿維鴻、呂俊輝加重詐欺部分）減輕其刑後，以其等之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑，及依刑法第51條第5款規定，就耿維鴻、呂俊輝定其等應執行之刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
㈡耿維鴻上訴意旨以：其犯罪情節及參與犯罪程度均與胡嘉辰
相似，且胡嘉辰未依本條例第47條前段規定減輕其刑。而其犯3罪所處之刑之刑期總和有期徒刑4年5月，僅較胡嘉辰犯3罪所處之刑之刑期總和有期徒刑4年3月，多2個月。惟原審定其應執行刑有期徒刑3年，卻較第一審就胡嘉辰之定刑有期徒刑2年4月，多6個月。原判決之定刑顯屬過重，且就同案被告間為不合理之差別待遇，不但違反比例、平等原則，並有理由不備及適用法則不當之違法等語。呂俊輝上訴意旨以：原審量刑過重，有違比例、罪刑相當原則等詞。耿嘉宏上訴意旨則以：其無詐欺犯罪前科，因經濟困難，一時失慮，誤觸法網。其犯罪情節輕微，惡性及所生損害非重。且其於原審坦承犯行，現有正當工作，已知悔悟，犯後態度良好。原審量刑過重，有違比例、罪刑相當原則。再者，原判決先依累犯規定加重其刑，再維持第一審之刑度，實質上違反不利益變更禁止原則，有不適用法則或適用不當之違法等語。㈢惟查：原審已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使
其量刑裁量權限；亦已斟酌耿維鴻所犯屬參與同一詐欺集團之加重詐欺犯行，犯罪時間密接，責任非難重複之程度較高等情狀，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。又個人定刑審酌之情狀不同，要難比較耿維鴻與胡嘉辰各宣告刑之刑期總和及定刑之差額，執為指摘原判決就耿維鴻定刑違法之論據。另刑事訴訟法第370條有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。原判決係維持第一審關於耿嘉宏所處之刑部分之判決（耿嘉宏論罪部分，並不在原審審判範圍），自無違反不利益變更禁止原則可言。至上訴人3人其餘所述，核係就原審量刑裁量之職權行使、原判決已斟酌說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞，而為指摘，皆非上訴第三審之適法理由。
八、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已詳敘如何認呂俊輝所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，不予宣告緩刑之旨，於法尚無不合。呂俊輝上訴意旨以：其無前科，本有正當工作，因年輕思慮未周，參與詐欺集團，向「水商」領取2次款項，其非核心成員。其經偵、審程序及羈押，已知悔悟，無再犯之虞。原判決遽行認定其並無以暫不執行為適當之情形，未予宣告緩刑，有理由不備及調查未盡之違誤等語。核係對原審得為裁量之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，持憑己意而為爭執，亦非適法上訴第三審之理由。
九、依上所述，上訴人3人之上訴均違背法律上之程式，皆應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 林庚棟法 官 林怡秀法 官 蔡廣昇法 官 楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 114 年 6 月 19 日