最高法院刑事判決114年度台上字第1590號上 訴 人 翁聖皓上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年11月8日第二審判決（112年度金上訴字第2386、2389號，起訴及追加起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第3860、7366號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人翁聖皓有如其事實欄即其附表（下稱附表）一編號1、2及附表二編號1所載之三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）及共同一般洗錢等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以加重詐欺取財及共同一般洗錢各3罪，依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯加重詐欺取財共3罪刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑1年9月，及為沒收追徵之諭知，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠官圓丞因投資虛擬貨幣而結識李青宸，並於與上訴人及許棣
程討論後出資在DF虛擬貨幣交易平臺（下稱DF平臺）上買賣泰達幣，上訴人更依李青宸指示匯款新臺幣（下同）50萬元及30萬元予楊雅筑購買泰達幣。詎李青宸擅自關閉DF平臺，致上訴人損失嚴重，上訴人已對李青宸提出告訴，目前由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）以112年度他字第6130號偵查中。上訴人從未與李青宸或任何詐欺集團成員有所聯繫，亦不認識告訴人，並未參與本件詐欺或洗錢犯行。原審未向高雄地檢署函查或調取相關卷證，以明上訴人係遭李青宸詐騙而同屬被害人之主張是否屬實，復未查明李青宸究竟是否已經出境而無法傳喚到庭對質詰問，逕以李青宸於警詢中之陳述，遽為不利於上訴人之認定，又不採張瑞麟及王奕欣有利於上訴人之證詞，及依上訴人聲請向臺中市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺中市刑警大隊）調取楊雅筑於民國111年2月16日提出之虛擬貨幣交易紀錄，採證均有違誤。
況告訴人范卉鈴及陳諮亭為投注博弈網站而匯款，涉犯賭博罪，其等投注之金額，性質上係屬贓款，縱轉匯至上訴人本案帳戶內，上訴人至多僅成立收受贓物罪，原判決論以加重詐欺取財罪，亦非適法。
㈡上訴人於第一審已與告訴人莊武傑達成調解並按期履行給付
；至於范卉鈴及陳諮亭經原審傳喚皆未到庭，應視為已放棄民事上損害賠償請求權。原判決以上訴人尚未與范卉鈴及陳諮亭和解為由量處重刑，復未併諭知緩刑，自非適當。又上訴人僅在中間轉帳，並非從事提領贓款之「車手」，自無任何犯罪所得。原判決竟認定本件犯罪所得分別為180元、55元及290元，且未適用刑法第38條之2第2項過苛條款予以免除，皆屬可議云云。
三、按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。原判決認定上訴人基於加重詐欺取財及一般洗錢犯意，提供其名下金融帳戶（下稱本案帳戶）予官圓丞、李青宸及不詳身分之詐欺集團成員作為詐騙范卉鈴、陳諮亭及莊武傑（以下或稱告訴人等）匯款之第二層轉帳帳戶，繼依指示轉帳至第三層帳戶內，再由第三層帳戶所有人陳信瑞與許棣程予以提領，交付予其他身分不詳之詐欺集團成員，而與官圓丞、李青宸及其他詐欺集團成員三人以上共同對告訴人等實行詐欺取財，並有一般洗錢犯行，因而依想像競合犯關係從一重論處加重詐欺取財共3罪刑，業已綜合卷內相關證據，說明第一層帳戶匯入本案帳戶（第二層帳戶）後，上訴人隨即轉匯至第三層帳戶，由陳信瑞及許棣程提領或匯出，其間歷時約1小時；本案帳戶轉出贓款後，餘額為0元，或僅餘677元，上情與詐欺集團以人頭帳戶作為處置（贓款匯入銀行）、分層（贓款轉匯至人頭帳戶內）與整合（提領）之犯罪手法相同。依李青宸、官圓丞、陳信瑞及許棣程等人之證詞，足證本件係由李青宸取得第一層帳戶供告訴人等匯入款項後，轉帳至官圓丞取得之第二層及第三層帳戶，再由官圓丞所屬「車手」提領交付予李青宸指定之人，李青宸始依官圓丞所屬「車手」提領贓款之總金額比例，分配報酬予官圓丞等情，資以認定上訴人確有本件加重詐欺取財及一般洗錢犯行明確。復敘明：⑴第一層帳戶所有人楊庭岳因提供帳戶予詐欺集團使用，並無買賣虛擬貨幣之實，所提出之虛擬貨幣買賣交易紀錄，亦係案發後勾串製作等情，業據楊庭岳於另案自白認罪，並經法院判處罪刑確定。對照楊庭岳於另案與上訴人於本案所提出之雙方虛擬貨幣交易紀錄，關於其等交易之虛擬貨幣數量單位、價格及交易平臺之記載，均不一致。上訴人迄未提出其與楊庭岳交易泰達幣使用之電子錢包地址，亦不清楚電子錢包功能。足認上訴人提供帳戶並非從事泰達幣買賣之用。⑵李青宸於另案偵查中經具結後證稱：其依提領贓款總金額之1.2％分配利潤予官圓丞，並於需要時透過張瑞麟製作DF平臺交易紀錄交付予官圓丞等語；張瑞麟於另案偵查中經具結後，亦證稱：DF平臺的交易紀錄都是假的，製作筆錄時才需要製作交易明細等語。官圓丞證稱：我與上訴人、陳信瑞及許棣程都知道DF平臺根本沒有交易明細，製作虛擬貨幣平臺交易明細就是為了矇騙檢警等語。檢察官勘驗扣案張瑞麟之隨身碟檔案內容，更有上訴人、官圓丞、許棣程與陳信瑞等人之DF平臺用戶名、登入密碼、「中轉或三車」、銀行帳戶、資金密碼、價位及交易明細等資料，甚至有「DF交易所資料繳交範例」、「發生當下應對流程」、「製作筆錄應答流程」等資料。堪認上訴人所提出之虛擬貨幣交易紀錄，係李青宸指示張瑞麟臨訟製作以規避司法追究。⑶王奕欣證稱：其名下如附表二編號1所示之第一層帳戶，係提供予李友豪從事虛擬貨幣交易使用云云，及張瑞麟證稱：其曾於110年2、3月間在DF平臺註冊為會員，並以自己名義交易虛擬貨幣云云，皆與上開事證不符，而不足採為有利於上訴人之認定依據。⑷上訴人雖曾於110年5月18日存款30萬元至楊雅筑帳戶內，惟經調取銀行留存之存款憑條，其上記載存款原因係「代購手錶貨款」等語，尚無從證明該筆款項係支付楊雅筑購買泰達幣費用；李青宸亦指稱：楊雅筑帳戶係其租用以供詐欺集團匯款使用等語。是楊雅筑雖證稱上訴人匯款係向其購買泰達幣使用云云，亦不足以為上訴人有利之認定依據。對於上訴人否認犯行，辯稱：上訴人經官圓丞介紹註冊使用本案帳戶在DF平臺上從事虛擬貨幣買賣，確曾出資向李青宸、楊雅筑購買泰達幣，經平臺撮合販賣予楊庭岳、王奕欣，相關交易皆有交易紀錄可查云云，究如何不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，此係事實審法院採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。且查，⑴上訴人於原審經選任辯護人到場，對於李青宸另案於警詢及偵查中經具結後所為之陳述，並未爭執其證據能力，於原審言詞辯論終結前亦未聲明異議；原審已依上訴人聲請，囑郵務機構依址送達證人傳票傳喚李青宸，然未到庭，上訴人及其辯護人嗣均表示捨棄傳喚李青宸等情，有卷附原審審判筆錄及送達證書可稽（見原審卷第1宗第379、381頁，第2宗第121、18頁）。原審認本件事證已臻明確，而未再予調查，難謂有故意剝奪上訴人對證人詰問權而影響其訴訟防禦權之情形。⑵原審依上訴人聲請向臺中市刑警大隊調取楊雅筑於111年2月16日在該隊所製作之警詢筆錄及相關購買泰達幣之交易紀錄後，審判長依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，上訴人及其辯護人均未對之具體表示意見，有卷附上開楊雅筑警詢筆錄、交易紀錄及原審審判筆錄可稽（見原審卷第1宗第235至248頁、第326至328頁，第2宗第125、126頁），亦無調查職責未盡之違法可言。⑶依原判決認定之事實，詐欺集團成員佯以投資博弈網站獲利為名，誘騙告訴人等匯入款項，實則從事詐財，所為顯非賭博，而係詐欺行為。告訴人等因遭詐騙陷於錯誤所匯入之款項，性質上係洗錢防制法第4條第1項之特定犯罪所得，並非賭金。第一層帳戶轉匯至本案帳戶，係洗錢而非事後處分贓物之不罰或收受贓物行為；上訴人提供本案帳戶收受第一層帳戶之匯款，自不能論以收受贓物罪。⑷上訴人及其辯護人於原審並未陳明上訴人所宣告之刑有以暫不執行為適當之情形，原審未併予宣告緩刑，係屬法院職權，亦無判決違法可言。⑸本件事證已臻明確，並無再向高雄地檢署函查或調取上訴人對李青宸提出告訴一案之偵查進度或相關卷證之必要，核屬事實審法院調查證據裁量權之適法行使，亦不能任意指為違法。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決採證違法，復未諭知緩刑為不當云云，無非係對原審採證認事及量刑職權之適法行使，再為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
四、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。
刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第38條之2第1項分別定有明文。是犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，得依估算認定其替代價額，而作為宣告沒收及追徵之客體，僅須自由證明為已足，不以適用嚴格證明法則為必要。原判決綜合官圓丞及陳信瑞於另案指稱本件報酬係依提領金額之0.3％或0.2％至0.5％計算等語，說明上訴人獲取之報酬以提領金額之0.3％為合理，至於許棣程所述0.03％之成數過低，不足採信。經估算上訴人本件因轉帳而獲取之犯罪所得分別為180元、55元及290元，除其中290元部分，因上訴人已賠償莊武傑9,000元，實際上已合法發還莊武傑，依法不予宣告沒收或追徵外，其餘犯罪所得180元、55元部分，則分別於所犯各罪項下分別諭知沒收及追徵，依卷內證據及上揭說明，尚難遽指為違法。且原判決諭知沒收之犯罪所得合計僅235元，亦無刑法第38條之2第2項宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等得不宣告或酌減等情形，原判決未適用上揭規定不予宣告沒收追徵或酌減其金額，亦無違法可言。上訴意旨關於此部分之指摘，同非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依前述說明，本件上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 黃潔茹法 官 高文崇法 官 林英志本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 114 年 5 月 5 日