最高法院刑事判決114年度台上字第1592號上 訴 人 邱冠霖
呂竑毅
王平安
曾昱舜上四人共同選任辯護人 張藝騰律師
蔡杰廷律師上 訴 人 高健翔選任辯護人 李錫秋律師上 訴 人 高義彬選任辯護人 陳宏毅律師上 訴 人 林振彥選任辯護人 楊怡婷律師上 訴 人 鄭傑鴻
潘盛昌上二人共同選任辯護人 呂盈慧律師上 訴 人 謝孟廷選任辯護人 洪主民律師上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年11月26日第二審判決（113年度上訴字第864號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第1404
3、19942號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人邱冠霖有其犯罪事實欄一所載與綽號「胖董」之成年男子，共同發起詐欺集團之犯罪組織；上訴人高健翔、呂竑毅、高義彬、鄭傑鴻、謝孟廷、王平安、林振彥、曾昱舜、潘盛昌則有其犯罪事實欄一所載參與詐欺集團之犯罪組織。邱冠霖、高健翔、呂竑毅、高義彬、鄭傑鴻、謝孟廷等6人復有其犯罪事實欄一所載共同意圖為自己或第三人不法之利益而違法蒐集個人資料、偽造準私文書，暨其犯罪事實欄二所載共同對其附表二編號1至9所示被害人卓慧萍等9人為三人以上共同詐欺取財未遂、意圖為自己或第三人之利益而違法利用個人資料等犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法，適用最有利之規定，改判分別論處邱冠霖如原判決附表一編號1至9所示共同發起犯罪組織（1罪），及三人以上共同詐欺取財未遂（共8罪）各罪刑（均依想像競合犯之規定從一重論處）；論處高健翔、呂竑毅、高義彬、鄭傑鴻、謝孟廷如原判決附表一編號1至9所示三人以上共同詐欺取財未遂（共9罪）各罪刑（均依想像競合犯之規定從一重論處，其中呂竑毅、謝孟廷均累犯）各罪刑；暨論處王平安、林振彥、曾昱舜、潘盛昌如原判決附表一編號10所示參與犯罪組織各罪刑，及諭知相關之沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、證人之證言，依內容可分為意見之供述與體驗之供述。前者指就某事項陳述其個人意見，證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第160條之規定，固無證據能力；然後者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，自有證據能力，而得作為適法之證據。本件原判決所引證人薛方琪、李奇勳之證詞，關於其等所述前往原判決犯罪事實欄所示本案機房執行搜索，以及查獲上訴人等暨就扣案之硬碟還原之過程，以及其等偵辦詐欺及討債公司等相關案件之過往經驗等情，乃其2人親身經歷之事實，並非個人意見或推測之詞，自有證據能力。從而，原判決採用其2人所為上開證述之內容，作為上訴人等犯罪之證據，尚難指為違法。而原判決綜合薛方琪、李奇勳所證述此等內容，與相關證據資料互為勾稽，而據以認定上訴人等有其犯罪事實欄一、二所示犯行，已於理由內詳加剖析論述及說明，且除去上訴意旨所指其2人所述「感覺是…」、「沒有辦法判斷」、「沒有辦法回答」等個人意見或推測之詞，並不影響原判決關於此部分事實之認定。高健翔、林振彥、鄭傑鴻、潘盛昌及謝孟廷上訴意旨謂薛方琪、李奇勳之證詞屬其等個人意見或推測之詞，並無證據能力云云，而據以指摘原判決採證不當，自非適法之第三審上訴理由。
四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決依憑證人薛方琪、李奇勳及共同被告呂竑毅之證詞，復參酌扣案如原判決附表三、四所示筆記型電腦、房屋租賃契約書、照片等物，暨內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）數位鑑識報告內容，以及其他證據資料，詳加研判，而據以認定上訴人等有其犯罪事實欄一、二所示犯行，已詳敘其採證認事之理由；並就上訴人等所辯：其等在本案機房僅從事催收工作，並非從事電話詐騙云云，何以不足以採信，亦已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。並依據薛方琪、李奇勳所證述其等前往本案機房執行搜索所得之物，以及該機房內筆記型電腦已被損毀等情，參以警方查獲本案機房後，就扣案本案機房內較完好之硬碟進行數位鑑識還原，依上開數位鑑識報告所顯示該等還原之硬碟內電磁紀錄等資料內容，與網路電話詐欺犯罪有關等節，就如何認本案機房為向大陸地區人民詐欺取財之電信詐欺機房等情，已剖析論敘甚明；復依憑卷內資料，說明如何認邱冠霖、高健翔、呂竑毅、高義彬、鄭傑鴻、謝孟廷等6人均已共同著手詐欺取財犯行，且共同違法蒐集、利用個人資料、偽造準私文書；本案詐欺集團係由邱冠霖與「胖董」共同發起，而高健翔、呂竑毅、高義彬、鄭傑鴻、謝孟廷、王平安、林振彥、潘盛昌、曾昱舜等9人均參與本案詐欺集團等情，亦逐一闡述甚詳。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。又原判決將邱冠霖、鄭傑鴻及謝孟廷之供詞，與薛方琪、李奇勳之證詞，及上述硬碟內檔名「公安」、「講稿」、「客戶服務帳單-月報表-393000」、「帳戶日消費-393000」之內容，互為勾稽，認邱冠霖、高健翔、呂竑毅、高義彬、鄭傑鴻、謝孟廷等6人透過彼此之角色分工，利用邱冠霖取得原判決附表二所示被害人個人資料，由詐欺話務手撥打網路電話予其編號1至9所示被害人施詐，在共同犯意聯絡下，相互利用他人行為，共同著手詐欺取財犯行，且共同違法蒐集、利用個人資料並偽造準私文書等情，亦論敘甚明。至上訴意旨所執本件扣案之硬碟、隨身碟屬邱冠霖單獨所有一節，縱或屬實，亦不影響原判決對其等6人本件犯行之認定及判決結果。上訴人等之上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，執此無關其判決結果之事由，且未綜觀全案證據，僅擷取卷內第一審勘驗刑事警察局陳報錄影檔光碟之部分內容，以及薛方琪、潘盛昌之片斷陳述，作為對其等有利之解釋，並爭執薛方琪、李奇勳證詞，及數位鑑識報告等相關證據之證明力，猶持上述辯解，就其等有無本件犯行之事實，再事爭辯，而謂原判決認定其等本件犯行，違背經驗及論理法則云云，據以指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。
五、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件鄭傑鴻所為三人以上共同詐欺取財犯行次數多達9次，而潘盛昌所參與者為詐欺集團之犯罪組織，在客觀上無情輕法重而足以引起一般人同情之情形，均難認有刑法第59條酌減其刑規定之適用。且原判決關於邱冠霖、呂竑毅、王平安、曾昱舜、鄭傑鴻及潘盛昌之量刑部分，已敘明判決如何以其等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，屬裁量權之適法行使，且已審酌邱冠霖、呂竑毅及鄭傑鴻對原判決附表二編號1至9所示被害人施詐，幸因該等被害人並未上當而不遂，及王平安、曾昱舜、潘盛昌參與本案詐欺集團之時間僅數日等情狀，自難遽指為違法。邱冠霖、呂竑毅、王平安、曾昱舜、鄭傑鴻及潘盛昌上訴意旨徒憑己見，謂其等所造成之損害輕微，原審量刑過重，有違罪刑相當及比例原則，且鄭傑鴻、潘盛昌有情輕法重之情形，應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，而據以指摘原判決違法，同非適法之第三審上訴理由。
六、上訴人等其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證認事、量刑職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，揆之首揭說明，應認上訴人等之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 8 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍法 官 張永宏法 官 朱瑞娟法 官 林海祥本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 114 年 5 月 12 日