最高法院刑事判決114年度台上字第1672號上 訴 人 于海靜選任辯護人 李秉謙律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年12月12日第二審判決（113年度上訴字第1167號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第56475號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人于海靜犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪刑（相競合犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑1年8月），併宣告相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略以：證人倪秀桂於警詢之陳述，並未踐行刑事訴訟法第95條告知義務，且未經交互詰問，故此存有瑕疵之警詢陳述，有違憲法法庭112年憲判字第12號判決意旨，且經上訴人於原審審理時，就倪秀桂之警詢陳述表示因無法對逃匿中之倪秀桂行使交互詰問，不能確認其所述內容為真，而指摘該陳述程序不法，並非概括表示毫無意見，是該警詢陳述應不符合同法第159條之3「經證明具有可信之特別情況」之情形而不具證據能力。原審違背上開憲判意旨，未盡其傳喚、拘提證人到庭之義務，逕以倪秀桂具有瑕疵之警詢陳述，作為認定上訴人有罪之證據，應有證據調查未盡之違誤。又上訴人已否認有營利之意圖，並稱當初與倪秀桂並無講好金錢交易，她來臺僅是幫忙照顧父母等語，然原審卻以未經合法調查之證據，及摭拾上訴人自白之片段為認定事實，此亦與司法院釋字第582號解釋所指自白須擔保其真實性並足使犯罪事實臻於客觀真正之意旨不合等語。
三、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之5之傳聞證據同意，雖係基於當事人進
行主義中之處分主義，肯認當事人對於傳聞證據有處分權，然我國因未採強制律師代理制度，就一般無法律背景的被告，欲求其區辨證據之適格性，尚屬期待不可能。故在被告未有律師協助之情形，為維護被告程序上之權益，法院本於訴訟照料義務，應盡一定之闡明義務，俾使被告係在充分瞭解，知有傳聞證據不具證據能力之前提下，明白其同意，或因未適時異議所可能衍生之法律效果。又證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；而證據證明力，則指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，係屬法院本於確信所為採證認事、取捨證據之自由判斷範疇，乃事實審法院之職權，兩者自有不同，不容混淆。故倘法院採證認事之論斷無違經驗法則及論理法則之證據法則，即不容任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。卷查，上訴人於第一審及原審均有選任辯護人，而於第一審第1次行準備程序時，上訴人尚稱希望可以跟律師商量後再對檢察官起訴之犯罪事實陳述意見，辯護人並表示希望閱卷後比較能夠幫上訴人答辯等語（見第一審卷第45、46頁準備程序筆錄），嗣於第一審行第2次準備程序時，上訴人及辯護人對於受命法官所問關於倪秀桂等人證部分之證據能力意見時，係均答沒有意見，迄於第一審審判期日審判長再次確認對於相關證據能力之意見時，亦均表示同準備程序所述沒有補充等語（見第一審卷第57、58、
113、114頁），而於原審準備程序時，上訴人與辯護人亦均就相關證據之證據能力表示沒有意見，同意作為證據使用，倪秀桂陳述之「證明力」請庭上斟酌等語（見原審卷第67至69頁），其後雖於原審審判期日主張倪秀桂於專勤隊所為之警詢陳述無法對之行使交互詰問，故不能確認其所述之真實性等情。然揆諸前揭所述，上訴人既有選任辯護人，且已有充分閱卷及相互商討案情之時間，猶一再對「證據能力」明示沒有意見，迄至原審審判期日所為上開主張，亦屬對於倪秀桂於專勤隊所為警詢陳述之「證據證明力」為爭執。是原判決以上訴人及辯護人於原審對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力，並審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，因認均可作為認定犯罪事實之證據，既已使上訴人受有充分且完整之程序保障，使其就相關證人陳述之證據能力、證明力可及時為對其有利之主張、防禦，尚難認原審採納倪秀桂在專勤隊之警詢陳述，其證據之取捨有何證據調查未盡之違法。況原審認定上訴人有本件犯行，並非以倪秀桂一人於專勤隊之證述，尚有如原判決第3頁第8列至第4頁第8列所示諸如倪秀桂匯款予上訴人之匯款紀錄、戶口名簿、結婚公證書等相關證據資料足資綜合參酌或補強上訴人承認假結婚之自白，則縱除去倪秀桂一人在專勤隊之警詢陳述，仍無法動搖原審所認上訴人確有本件犯行之結果。上訴意旨指摘原審違背前揭憲判意旨等語，尚非上訴第三審之適法理由。
㈡法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查
所得的直接、間接證據，本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。原判決就上訴人本件犯行，已說明如何綜合卷內各項證據資料之調查結果而為認定，並敘明：上訴人雖否認有何圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，惟臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件，是行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。且所謂「意圖營利」，指行為人主觀上有牟利意圖即足當之，人頭配偶既出於獲取對價之意而與大陸地區人民假結婚，使大陸地區人民入境臺灣，自構成臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項，意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。而依上訴人於警詢時已供稱：倪秀桂第1、2次入境臺灣時，各有支付我現金新臺幣（下同）1萬元，於民國107年後改成每個月給付我3,000元作為假結婚的對價等語，與上訴人於108年5月21日入監執行時，向倪秀桂催討每月3,000元，係經由上訴人當時女友「可樂」先後傳送訊息予倪秀桂，且自110年9月15日至112年3月7日止，倪秀桂每月以無摺存款方式，存入2,000元至6,000元不等金額至上訴人郵局帳戶，亦有無摺存款憑條、手機訊息翻拍照片可查，足認其自白與事實相符，堪認上訴人與倪秀桂間確實有約定對價作為假結婚之報酬，其主觀上係基於營利之意圖甚明，並已實際獲取利益等旨。經核原判決所為論斷，係就卷內相關各訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，並依憑卷內各相關證據資料而為論斷，既非僅憑倪秀桂之指述，或上訴人之自白為唯一證據，自無上訴意旨所指原判決採證悖於證據法則之違法。
四、本件上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍憑個人主觀意見，就原判決已明白說明論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，上訴人對得上訴第三審之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪名之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。而其此部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，則與該罪名有想像競合犯關係而經第一審及原審均認為有罪之使公務員登載不實罪名部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審之案件，且無同條項但書例外得上訴第三審之情形，本院即無從併予審判，亦應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 李麗珠法 官 陳如玲法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 114 年 4 月 22 日